פתחי תשובה על חושן משפט 377
פסק הדין המקורינפתח באתר המקור — din.gov.il / Sefaria
טקסט מלא של הפסק ←
דרך הרבים עוברת כו'. עיין באר הגולה אות ג' שכתב דכ' רמב"ם סיים שם וכמה רוחב דרך הרבים אין פחות מט"ז אמות ולא ידעתי למה השמיטו המחבר עכ"ל. משמע שהבין דהך סיפא שבדברי הרמב"ם הוא פירושא דרישא ומינה דה"ה בהך דמצר שהחזיקו בו רבים שכתב הרמ"א ז"ל ג"כ פירושו דוקא שעשו דרך רבים דהיינו ט"ז אמה. אולם בתשובת פני יהושע ח"א ח"מ סי' ד' כתב על נדון דידיה וז"ל ואין לדחות דמצר שהחזיקו בו רבים פירושו דוקא שעשו דרך רבים היינו רוחב ט"ז אמה כו' וכן משמע פשט לשון הרמב"ם ס"פ י"ג מה' נזקי ממון כו' זה אינו דהא פ"ק דב"ב קאי זה אמבואות המפולשות לעיר אחרת ובקשו לסותמן בני אותה העיר מעכבין עליהם משום דרב יהודה כו' (וכמ"ש לעיל סי' קסב ס"ב) וסתם מבוי אינו רחב ט"ז אמה כנודע כו' ועוד דאם איתא לחילוק זה לא אשתמיט חד מן הפוסקים לכתוב זה ועוד ראיה ברורה מהא דפ' לא יחפור כו' כלל העולה דאין מקום לסברא זו והרמב"ם ז"ל אדרך הרבים דעלמא קאי לענין מוכר דרך הרבים דצריך להיות ט"ז אמה (וכבר כתבו מרן המחבר לעיל סי' ריז ס"ד) בלשון המשנה כדפי' הרשב"ם והטור עכ"ל. וע"ש עוד בעובדא דקהל שקנו קרקע ומרחץ מראובן ולפני זה קנה שמעון ג"כ קרקע מראובן אצל קרקע זו ועשה גדר רחוק כמה אמות מן המרחץ באופן שהי' פנוי בין הגדר למרחץ כמה אמות וגם עשו הקהל באר אחורי המקום פנוי ודרך מקום פנוי הולכים לשאוב מי באר ועתה הלך שמעון וסתר הגדר וחתר במקום הפנוי לצד המרחץ וטוען שגבול קרקע שלו מגיע עד כותל המרחץ ממש ומרצונו הניח בתחלה המקום פנוי ומביא ראיה בעדים ובשטר שבידו והשיב נ"ל דאין בדברי שמעון כלום משני טעמים מדא דהא אמרי' בכמה דוכתי מצר שהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו דאע"ג דכתבו התוס' פ"ק דב"ב דהיינו כשהחזיקו ברשות כו' הכא נמי ברשות הוי ואפי' אם יברר שמעון דטעות הוי גביה ומחילה בטעות היא מ"מ ע"כ אין כונת תוס' כמ"ש שהחזיקו ברשות שנתן להם מדעתו בלא טעות דזה אינו דהא הביאו ראיה מפרק המניח והתם מחילה בטעות היא כו' וכ"כ הנ"י פ' המוכר פירות בשם הרמ"ה ז"ל דאם החזיקו מדעת בעלים אפי' בטעות כנידון דמתניתין נטלה ונתן מן הצד אסור לקלקלו כו' ועוד בנדון זה א"צ לפנים דאין בדברי שמעון כלום דהרי גדר בעצמו וא"כ מחל לגמרי כההוא עובדא דרב ענן דאתי וסייע בגודא בהדיה דהוי מחילה לאלתר כו' ואם יטעון שמעון דמחילה בטעות היתה לאו כל כמיניה כיון שאין מקום כלל לתלות בו הטעות וא"כ אין לדבר סוף דגם בכל חזקת ג"ש נימא דטעה ולא ידע דדידיה הוא שימחה כו' וכ"ש בנ"ד דעדיף ממסייע שהוא עצמו בנה הכותל ודמיא להא דכתב הרא"ש דאין אדם נאמן לומר טעיתי אם הודה בפני עדים אפי' במגו דחזקה אין אדם מודה אלא אם כן מדקדק היטב קודם שיודה (וכמ"ש לעיל סי' קנו סי"ג) ואצ"ל בנ"ד שעתה הוא מוציא ראייתו מתוך אפונדתו דלא מהימן כדאמרי' ספ"ג דסנהדרין כו' ואע"פ שיש לחלק דהתם אמר בפני ב"ד אין לי ראיה. מ"מ במעשה גדול שעשה לגדור בחצירו וליתן ריוח לחבירו נ"ל דעדיף הרבה מדברים שמדבר בפני הב"ד ולכן בנ"ד אין בטענת שמעון כלום. וכתב עוד דלכאורה יש לצדד לזכות שמעון דרשב"ם פי' מצר שהחזיקו בו רבים היינו שהשווהו ותקנוהי להלוך (וכמ"ש הבאה"ג בשמו) משמע דהילוך לחוד לא הוי חזקה כו' והא דמבואות המפולשים לעיר אחרת דפ"ק י"ל דשאני התם דמבוי נעשה להילוך א"כ זהו דרך הנאתן וקונין אותו בו מידי דהוה בשביל של כרמים כו' וא"כ בנ"ד דלא היה השוואה להילוך אימא דלא קנו אמנם ז"א כי בנ"ד נשתמשו בו הקהל כדרך שמשתמשין בחצר לא בהילוך בלבד אלא בכל התשמישין א"כ פשיטא דא"צ חזקה אחרת דכל דבר נקנה כדרך תשמישו כמו שביל של כרמים כו' ועוד כיון דכל הפוסקים סתמו ולא כתבו דבעינן חזקה ממש אלא סתמו דדרך הרבים אסור לאבד משום מצר שהחזיקו מי הוא זה שידון בדבר חדש להצריך חזקה ממש דוקא גם בדברי הרשב"ם יש לדחות דאין כונתו בחזקה דוקא אלא ל' מצר שהחזיקו דחקו כו' וקמ"ל רבותא אע"ג דלא הלכו עדיין עליה רק עשו מעשה במצר אסור לקלקלו כו' וכיון דאין ראיה מדבריו אין להוציא מיד הקהל וכ"ש בנ"ד שחפרו באר בקרקע ופשיטא דבזה קנו כל הקרקע כללו של דבר הדין עם הקהל בלי ספק עכ"ד ע"ש עוד בח"ב סי' צד מענין זה ועמש"ל סי' תי"ז ס"ב סק"ב:
שהחזיקו בו רבים ע' בת' בית אפרים חח"מ סי' כב העתיק שם שו"ת הרשב"א החדשות ד' ליוורני ח"ג סי' קנ"ו שכתב עמדתי על מחלוקת ראובן ושמעון על הכותל העקום שבא לשמעון לקצר קצת דרך הרבים כדי ליישר את הכותל ולבנותו כנגד היסוד לפי שטוען שכן היה מתחלה ונתעקם ועוד שאינו מזיק בזה כלל לבני ר"ה שהדרך רחבה ואינו מזיק אם יחזור הכותל כנגד היסוד וראובן טוען שכן היה מעוקם מתחלתו ועוד שהוא מקצר הדרך שאין נכנסין ויוצאין בריוח כמו שהיה וגם מעכבים משאות הנכנסין לביתו ולאוצרו ובזה י"ל שהדין עם ראובן שכל שמקצר כלל את הרשות אינו רשאי כדר"י דמצר כו' ואפי' איכא רוחא טובא כשיעור ר"ה שהוא רוחב ט"ז אמות כדגרסי' פרק ח"ה כנס לר"י אינו מחזיר כו' וקי"ל כר"י (כמ"ש בסי' תי"ז ס"ב) ומה שטען שמתחלה היה ישר כנגד היסוד אלא שנתעקם (ר"ל דא"כ הך חזקה שלא ברשות היא) אינו נראה שאינו נתעקם נופל היה כל שנתעקם עד שנטה מן היסוד ועוד שעליו להביא ראיה עכ"ל. ומזה רצה הרב בית אפרים להביא ראיה לנידון שלו דאף אם מתחלה היה כונס לתוך שלו רק בקרן זוית אחד לבד נמי אסור להחזיר הכתלים למקומן. ואח"ז כתב אך עדיין יש לפקפק בדבר דע"כ לא אמרינן דהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו אלא כשנתן להם הדרך מדעתו וגמר בדעתו שיוחלט דרך זה לרבים לעולם משא"כ בזה שלא כינס כל הבית הסמוך לרחוב רק מקצת הקרן הסמוך לר"ה והרי זה כאומדנא דמוכח שלא היה בדעתו להחליט להם רק שלפי שלא היה צריך אליו בשעת הבנין הניחו פנוי עד זמן שיצטרך אליו וכשאל את גבולו לפי שעה לרבים דמי דאיתא בחזרה כמו החזיקו שלא ברשות כו' ומעשים בכל יום שב"א מניחים את גבולם פנוי זמנים הרבה ובזמן שהוא פנוי הוא למדרס רגל ב"א ולפ"ז צריך לחלק הא דקי"ל כנס אינו מחזיר משום כיון שבנה בנין על גבולו והניח מקום פנוי משתמא דעתו שיהא עשוי להילוך רבים רק שיוציא זיזין אם יצטרך והלכך אסור לקלקלו מה שא"כ כשיש רגלים לדבר ואומדנא דמוכח שאין בדעתו להפקיר גבולו לעולם כגון שלא עשה בנין כלל או שהניח קצת פנוי בקרן זוית א' ודעתיה עליה לבנותו כשיצטרך ש"ד לבותו אח"כ ומדברי ת' הרשב"א הנ"ל אין ראיה דהתם לפי טענת ראובן שהיה מעוקם מתחלתו לא היה שמעון כונס לתוך שלו כלל רק שהיה מקום הכניסה שייך לר"ה מאז ומקדם כו' ע"ש עוד ויובא לקמן סי' תי"ז ס"ב ס"ק ב':
אסור לקלקלו. ע"ל סימן קס"ב ס"א בהג"ה לענין להעמיד דלתות במבוי דאסור ג"כ משום מצד כו' וסיים שם זהו משורת הדין אבל אם נתן להם המלך רשות כו' ע"ש. ועיין מה שכתבתי שם דנראה לפע"ד דדוקא אם כבר נתן רשות אבל לכתחלה אסור לבקש על ככה ע"ש: