פתחי תשובה על חושן משפט 207
פסק הדין המקורינפתח באתר המקור — din.gov.il / Sefaria
טקסט מלא של הפסק ←
אם נתקיימו התנאים. עיין בתשובת שבו"י ח"ב סי' קכ"א במי שמכר ביתו והלוקח זקף הדמים על עצמו לשלם כשישא בנו פלוני שלשים יום קודם הנישואין ומת המוכר והבן אינו רוצה לישא כלל אימת צריך לפרוע ומסיק דמיד שיהי' להבן עשרים שנה שדרך העולם לישא צריך זה לשלם אמנם באשה כה"ג כשמתנה עד הנישואין כוונתו עד הנישואין ממש או עד שתלבין ראשה שהוא זמן המוגבל באשה לכל היותר ע"ש ועיין בתשובת קרית חנה סי' י"ח ג"כ מענין זה:
ואם לא נתקיים התנאי. ע' ביו"ד ס"ס רל"ו בט"ז ס"ק י"ג בענין אם לא נתקיים התנאי מחמת אונס וז"ל שם ומזה נלמוד לכל כיוצא בזה כו' כגון מי שעוש' מקח עם חבירו שיעמיד לו סחורה פלונית ליריד שאז זמן מכירתה ולא בתר הכי ואירע אונס למקבל שלא יוכנ להעמידה לחותו הזמן אלא אחר הזמן פשיטא דפטור אח"כ מלקבלה כו' משא"כ אם התנאי אינו עיקר כ"כ ואירעו אונס שלא יוכל לקיימו באותו זמן ודאי לא בטל המעשה בשביל זה כו' מש"ה נמי באיש ואשה שעשו שבועה לישא זח"ז והגבילו זמן כו' עכ"ל ובנה"כ שם השיג עליו במ"ש לחלק דאם התנאי זמן אינו עיקר כ"כ ואירעו אונס לא בטל המעשה והסכים להב"ח שם וכך כתב הש"ך לעיל סי' כ"א סק"ג והובא בבה"ט שם דכל שמתחלה נעשה על מנת כן אפי' אין עיקר המעשה תלוי בזה פטור חבירו שכנגדו אע"פ שהעכוב מחמת אונס דאונס פטריה רחמנא אמרינן אבל אונס חייביה לא אמרינן כו' ע"ש והאחרונים הסכימו להש"ך בזה וע' בספר בית מאיר לאה"ע סי' ל"ח ס"א האריך ג"כ בזה וכ' שם דמי שלקח מקח ע"מ שיביאנו ליום השוק ונאנס ומביאו אח"כ לא מסתבר כלל שיהא המקח קיים ובודאי גם לבעל העיטור דמספק' ליה דלמא הלכה כר"ל מודה בזה כו' ומסתבר לס"ד לפסוק אף להוצי' שיהדר הממון ואפי' היה בק"ס כו' עש"ה. ועיין בתשובת בית אפרים חח"מ סי' נ"ו בראובן שנתן לשמעון אן ווייזונג למקום א' במדינה בחרת ע"ס כו"כ לסלק אחר חודש ימים מעת ההוא במטבע של מדינה האחרת ושמעון סילק לראובן עבור הא"ו באדומים כפי השער ויקר מקרהו שבעת שהגיע הא"ו למקום ההוא באה העיר במצור ולא נפרע הא"ו בזמנו והסוחר שנשלח הא"ו לידו השיב אחור הא"ו ההוח עם פרטעסט כנהוג ובמשך הזמן עלה השער מן האדומים נגד המטבע ההוא ועתה טוען שמעון כיון שלא נפרע שם הא"ו חוזר כל המו"מ ואתה מחוייב להחזיר לו האדומים שלי וראובן אינו רוצה רק לסלק לו המטבע ההוא כפי הסך שהתחייב עליו בא"ו או בכאן או במקום שניתן הא"ו לשם וע"ד פסידא דשוקא ע"פ דין או ע"פ מנהג הסוחרים טוען כי אנוס היה ונתעצמו בדין על זה. והביא שם דברי הט"ז והש"ך הנ"ל וכתב דנ"ד תליא בפלוגתא הנ"ל דזה מבואר דכל שהיא מטבע של מדינה אחרת הוי כפירות הנמכרים בשוק ועומדים לסחורה והריזה כקונה מחבירו סחורה ונותן לו המעות וזה התחייב א"ע להעמיד לי הסחורה לזמן פנוני וא"כ לדעת הט"ז ביו"ד הנ"ל אפשר לומר דבנ"ד התנאי אינו עיקר כ"כ דדוקא בגוונא דנקט הט"ז שעש' מקח עם חבירו להעמיד לו סחורה ליריד שמכירת הסחורה הואדוקא ביריד ואח"כ אין לו חפץ כלל בסחורה ההיא וכמ"ש הט"ז בהדיא משא"כ בנ"ד שכל עיקר הדבר הוא שיש לו צורך בהא"ו שיבא ליד הסוחר שם ואף ע"פ שמסתמא צריך הוא אליו לזמן ההוא ג"כ מכל מקום אינו עיקר בדבר שהסוחר ההוא אם לא קיבלם בזמנו יקבלנה אחר הזמן ודאי למ"ש הט"ז אח"כ בהגבילו זמן לנישואין שלא בטל המעשה בשביל זה אף על פי שי"ל דודאי יש להם צורך בזמן ההוא אמנם לפ"ד הש"ך הנ"ל דכל שמתחלה נעשה ע"מ כן אפילו אין עיקר המעשה תלוי בזה פטור חבירו אם כן בנ"ד שמתחלה בשעת לקיחת הא"ו היה המדובר ביניהם לסלק המטבע במקום פלוני ביום פלוני וכן נכתב בא"ו א"כ כל שלא קיים לסלק לזמן שוב אין זה מחוייב לקבל אותם וזה מחוייב להחזיר לו מעותיו כו' והאריך קצת בדברי הכ"מ שם וסיום התשובה לא נמצא שם ומשמעות דבריו שדעתו כיון דנ"ד תליא בפלוגתא שבין הט"ז והש"ך אין להוציא מיד המוחזק:
משפטי התנאי. עיין בנה"מ שהביא בשם עטרת צבי שעכשיו נוהגין דבמטלטלין לא בעינן תנאי כפול רק בקרקעות כותבין כתנאי ב"ג וב"ר ע"ש עוד:
כדי לילך. ענה"ט בשם ט"ז וש"ך ועיין בתשובת חתם סופר סי' ע' שכתב ליישב דברי הטור וז"ל ולפע"ד דהיה קשה להטור נהי דדברים שבלב אינם דבר ם מ"מ הרי קי"ל דיש דברים שאפילו אמירה לא בעינן דהוי גלוי דעת גמור ממילא וא"כ כיון שכבר אמר בשעת מכירה שמוכר מפני שרוצה לעלות לא"י הוה דירה כדברים שא"צ אמירה דכי ס"ד מפני שרוצה לעלות ולחזור ולירד קא מוכר נכסיו. בודאי לדור שם קא מכוון וה"ל כאילו אמר להדיא לדור שם ונהי דבש"ס לא הזכיר אלא ההוא גברא דזבין נכסיה למיסק לא"י ולא הזכיר רבותא אפילו אמר להדיא לדור היינו משום דמעשה שהיה הכי הוה אבל לעולם המובן ממנו הוא לדור שם ומ"מ פליגי לישני בש"ס משום דמיירי שלא מצא דירה אלא בדוחק גדול ופליגי לישני אי דירה כזו הוה בכלל דירה או לא אבל לעולם ה"ה אפילו הוה מפרש להדיא לדור שם נמי הוה דינא הכי וקמ"ל הטור רבותא טפי אפילו אמר להדיא לדור שם וקרוב לפירוש זה נ"ל כוונת הדרישה עכ"ל. וכתב עוד ומעתה אומר אני אפילו רוב הפוסקים דלא ס"ל כהטור אלא אם אמר להדיא לדור מקחו בטל בדלא אשכח דירה בריוח נמי ס"ל דסתם למיסק לא"י היינו לדור שם ואי לא מיתדר ליה כלל פשיטא דמקחו בטל אלא פליגי באשכח ע"י דחק אך במפרש להדיא לדור מדאמר מלתא יתירא דהרי סתם למיסק נמי לדור משמע ע"כ לטפויי אתי לדור בריוח דוקא אבל דכ"ע ס"לאי לא פירש לדור הוה כפירש משום דסתמא הוה כפירושו לענין זה ע"ש:
אבל במוכר מטלטלים. עיין בתשובת פרי תבואה סי' ל"א שכתב דגם במוכר מטלטלים דלא מהני ג"ד היינו משום שהואספק והלוקח זוכה במקחו מחמת שהוא מוחזק וכן מבואר בהג"א פרק אלמנה ניזונת שכתב ודוקא בקרקע אבל במטלטלין סכק הוא ואין מוציאין בספק מיד הלוקח וכן כתב המרדכי להדיא וכן משמע מדברי הטור שהביח הסמ"ע סק"ט כו' ולכן פסק שם בעובדא שהיה המוכר מוחזק בהעורות שמכר דאין מוציאין ממנו בספיקא והיכא דהשוכר מוחזק ידו עדיפא אפילו מהיכא דהלוקח הוא מוחזק כו' עש"ב. ועיין בתשובת ח"ס חח"מ סי' ק"ב נידון מי שמכר כלי כסף שלו כדי ליקח בדמיו יורה לבשל בו י"ש והדבר היה ידוע ומפורסם שבשביל כן הוא מוכר וכן אמר להדיא בשעת מכירה ושוב טרם משך הלוקח החפצים ואמנם זה כבר קיבל כל מעותיו מת אחיו של מוכר ונפל לו בירושה יורה כזו וא"צ לו עוד ע"כ רוצה לחזור ושלא יתן החפצים להלוקח כ"א להחזיר לו מעותיו. והשיב כפי משמעות השאלה לא היה קנין חליפין ולא אג"ק אלא כסף בלא משיכה א"כ בלא שום אומדנא כלל יכול לחזור בו כמבואר ר"ס קצח ולענין קבלת מי שפרע או מחוסר אמנה נראה ודאי שינוי שנשתנה הענין שנפל בו בירושה יורה כזו הוה כתרי תרעי שברמ"א ס"ס ר"ד ועוד (דאפי' היה קנין גמור) כיון דהמחבר סי' רז לא הזכיר חילוק בין קרקע למטלטלין רק הרמ"א הגיה א"כ המוחזק יכול לומר קים לי כהמחבר ולא נוכל להוציא ממנו עכ"ל ע"ש עוד (בענין אומדנא וגם בנו"ב חי"ד סי' סט מזה) ולע"ד דבריו צ"ע ע' בנ"צ מ"ש בזה:
מטלטלים עבה"ט ומ"ש אבל בלוקח אין חילוק בין קרקע למטלטלים וכ"מ בב"י כו'. הנה בטור לקמן סי' ר"ל ס"ה (והובא קצת בסמ"ע שם ס"ק טו) מבואר שדין זה במחלוקת שנויה בין ה"ר יונה ובין ר"ח. וז"ל הטור שם המקבל יין מחבירו בעסקא כו' וכתב ה"ר יונה ז"ל אבל הלוקח יין מחבירו אע"פ שאמר דעתי להוליכו למקום פלו' והוזל קודם שהגיע לשם המקח קיים שהרי מקחו מקח גמור. אע"פ שהמוכר על דעת לעלות לא"י ולא יכול לעלות מכרו בטל במוכר בלבד אמרו שהמוכר מתוך אונס הוא מוכר והרי נודע הדבר שלא מכר זה אלא מפני שעלה בדעתו דבר שיהא צריך למכור אבל ר"ח ז"ל כתב שאין חילוק בין מוכר ללוקח וכ"כ הרמ"ה ז"ל אלא שחילק דוקא שהתנה שלא יתן הדמים עד שיוליכנו כו' עכ"ל וכתב בדרישה שם וא"ת הא לעיל סי' רז כתב רבינו אהאי דינא גופיה בשם רש"י ור"ח דדוקא בקרקעות שאין דרך ב"א למכור אבל במטלטלים אפי' לגבי מוכר ל"מ גלוי דעת כ"א תנאי גמור והכא הא במטלטלים איירי וי"ל דה"נ סתם מי שלקח יין כדי להרויח בו לקחו והוא גילה דעתו שרוצה להוליכו למקום היוקר דומה ממש למ"ש שם דכשם שאין דרך ב"א למכור קרקעות כיון שהוא דבר של קיימא ה"ה נמי אין דרך ב"א ליקח במעותיו מטלטלין ובפרט יין כ"א קרקע אם לא שיודע להשתכר בו טובא ומ"מ מסיק רבינו (בשם ה"ר יונה) דדוקא במוכר שמכר מחמת אונס בהא אמרי' דדעתו היה לעלות לא"י משא"כ בלוקח זה שמרצונו קנה להרויח בו ולא היה מוכרח להכי וכל לוקח כדי להרויח מייאש נפשיה דלפעמים ג"כ הוא מפסיד עכ"ל ולפ"ז צ"ל דמ"ש הטור אבל ר"ח כתב שאין חילוק בין מוכר ללוקח ר"ל בין מוכר קרקע דאיירי בגמ' בעובדא דהאי גברא דזבין נכסיה אדעתא כו' ובין לוקח מטלטלין דאיירינן ביה הכא דקנין מטלטלין בלוקח הוי כמו מכירת קרקעות במוכר. עכ"פ מבואר דלוקח מטלטלין לדעת ה"ר יונה לא מהני ביה גלוי דעת ולדעת ר"ח מהני והב"י בסי' זה מחו' ל"א שכ' בפשיטות מוכר שום דבר וגלה הלוקח דעתו שרוצה להוליכו כו' יכול לחזור בו ע"ש משמע שהכריע כדעת ר"ח הנ"ל כאשר באמת כ"נ ג"כ דעת הטור מדכ' אבל ר"ח כתב כו' (דכ"כ בתשו' הרדב"ז ח"ד סי' קצח שיש בידינו כלל גדול מקדמונינו שכל סברא שמביא הטור ז"ל באחרונה עליה יש לסמוך ובפרט היכא שכותב אבל פ' כתב כו' משמע שזו היא הסברא שחפץ בה ע"ש) וזהו ג"כ דעת תשו' שער אפרים שהזכיר הבה"ט כאן וצ"ע שם וע' בתשו' ח"ס חח"מ סי' ע' שכ' דחילוק זה בין מוכר מטלטלין ללוקח מבואר להדיא בתו' כתובות דף מז ע"ב בד"ה שלא כתב לה אלא ע"מ לכונסה שהקשו מלוקח פרה ונטרפה או מתה דנימא אומדנא ומאי קושיא הא במטלטלין לא אמרי' אומדנא (וכמ"ש התוס' גופיהו בכתובות צג ע"א ד"ה זבין ע"ש) א"ו דהא דלא אמרי' אומדנא במטלטלין היינו במוכר אבל בלוקח אמרי' אומדנא דוקא במטלטלין כו'. וע"ש עוד שכתב דנ"ל ליישב קו' תוס' הנ"ל דבאמת לא נמצא אומדנא אלא במוכר או בלוקח ולא במקח עצמו כגון אי הוה מזבין קרקעותיו ע"ד למיזבן פרה ולא מצא ליקח היה חוזרה מקח וכן הלוקח דבר ולא אצטריך ליה חוזר המקח אבל בלא אירע דבר לא להלוקח ולא להמוכר אלא בדבר הניקח כגון שנטרפה או מתה הפרה בזה לא אמרי' אומדנא דאחר שנגמר הקנין הוי פרה שלא נטרפה ומה לו למוכר עוד בזה (כבר כ' סברא זו גם בסי' ז' שם ובחלק אה"ע ח"ב ס"ס עד ובסי' קני ובס"ס קנט שם ע"ש) ומיושב בזה ל' הטור סי' רל הנ"ל שבתחלה גבי המקבל יין בעסקא נקט והוזל או החמיץ ואח"כ בפלוגתת ה"ר יונה ור"ח ז"ל בלוקח יין לא כ' אלא הוזל ולא הזכיר החמיץ והיינו מטעם הנ"ל דהחמיץ ה"ל כנטרפה הפרה דההפסד אירע בדבר הניקח ולא אמרי' בי' אומדנא לכ"ע משא"כ הוזל דהמניעה הוא מטעם הלוקח אבל היין כדקאי קאי כו' ע"ש עוד וגם במל"מ פ"ו מה' זכיה ובס' בית מאיר בשו"ת שבסוף הס' סי' ו' ובס' נה"מ לקמן סי' רל מענין זה. ומ"ש הבה"ט ולכן פסק שם בלוקח שגילה דעתו בשעת גמר המקח שקונה חפץ בשביל איש א' כו' ע' מענין זה בס' נה"מ לקמן סי' ר"ל ס"ט במעשה שהוצרך המלך בשעת מלחמה לקנות פשתן הרבם ועשה קנטראקטין עם הרבה אנשים והלך ראובן ועשה עם שמעון ג"כ קנטראקט כו' ע"ש. גם בתשו' בית אפרים חח"מ סי' ל' תשו' ארוכה בענין זה שהשיב להג' דליסא בעה"מ נה"מ על נדון זה עצמו והסכים לכל דבריו ובסוף הביא סייעתא מתשו' הרשב"ם סי' שפז בשם אביו הרשב"ץ ז"ל שדן והורה הלכה למעשה בענין סוחרים שבא להם ספינה ממיורקא ובהיותם בנמל קנו הסוחרים פשתן מיהודים אחרים באשראי ואח"כ נאנסה הספינה ולא יכלו לטעון הפשתן ופסק שיחזור הפשתן לבמלי' הראשונים משום דהוי אומדנא דמוכח שלא קנו אלא ע"ד לשלוח בספינה זו ע"ש וכיו"ב בתשו' מהרשד"ם סי' רמז בראובן שנתפשר עם שמעון לקנות ממנו בתים ידועים בסך ידוע ונתן לו טס של כסף לערבון ונטלו שניהם קנין ובאותו מעמד עבר שם נפתלי כו' ושוב נמצא שלא היה לו אצל נפתלי מעות כו' ע"ש ועיין עוד בנה"מ כאן סי' זה שכ' דבלוקח קרקע בודאי מהני גילוי דעת אפי' לדעת ה"ר יונה שבטור סי' ר"ל הנ"ל ומ"ש ה"ר יונה שם במוכר בלבד אמרו ר"ל דדוקא במוכר קרקע מהני גלוי דעת אבל בלוקח מטלטלין שיכול להוליכו לכל מקום אף שגילה דעתו שרוצה להוליכו למקום זה לא מהני מה שאין כן בלוקח קרקע שא"א להוליכה ודאי מהני גלוי דעת ולכן כ' באחד שדירתו כאן וקנה בית או חנות בעיר אחרת יאמר שקונה זו משום דדעתו לעקור הדירה ולקבוע דירתו בעיר אחרת ולא אסתייעא מלתא לעקור הדירה או שלא הניחוהו אנשי עיר אחרת לקבוע דירה אצלם בודאי דהמכר בטל (אפי' לדעת ה"ר יונה) כו' ע"ש. ולע"ד פשט דברי ה"ר יונה לא נראה כן שהרי כתב במוכר בלבד אמרו שהמוכר מתוך אונס הוא מוכר כו' משמע דעיקר הטעם מה שמוכר מתוך אונס הוא מוכר משא"כ בלוקח שאינו לוקח מתוך אונס לא מהני גלוי דעת בין בקרקע בין במטלטלין וכן מבואר מדברי הדרישה הנ"ל ואדרבה משמע מדבריו דלוקח קרקע לא מהני ג"ד לה"ר יונה במכ"ש בלוקח מטלטלין ואפי' לר"ח ז"ל דס"ל בלוקח מטלטלין מהני ג"ד י"ל דלוקח קרקע ל"מ ג"ד ודו"ק. וכ"כ בהדיא בתשובת ח"ס סי' ע' הנ"ל דלוקח קרקע לא אמרינן ביה אומדנא לכ"ע דניחא ליה לאינש למיקני קרקע אפי' כל דהוא ע"ש (ומ"כ שם אח"כ אלא דמצינו אומדנא אפי' בלוקח קרקע גבי אחריות ט"ס דהוא רק מאומדנא דלא שדי אינש זוזי בכדי כו' ר"ל דדוקא היכא שהקרקע ישאר בידו רק שא"י לדור ולהשתמש בהקרקע בזה לא אמרינן אומדנא בלוקח קרקע משום דניחא ליה לאינש למיקני קרקע אפי' כל דהו דשמא אחר שנה יכול לדור ולהשתמש בו הוא או בניו אבל היכא דיש חשש שיקחו הקרקע לגמרי לא שייך לומר דניחא ליה למיקני קרקע כל דהו ומש"ה לא צריך התם אפי' ג"ד משום דהוי אומדנא דמוכח טובא) . ועיין עוד בח"ס שם אודות עיר אחת שקנו איזה יחידים חזקת הקהלה מהקהל להיות כאחד מבני הקהלה ואח"כ נתהוה שבני ח"ק חדשו חק וגזרה חדשה להעריך על כל המבקש שם מקום קבר וטענו היחידים אדעת' דהכי לא קנו חזקת הקהלה וכתב דאין ממש בטענה זו מכמה טעמים חדא דלוקח קרקע לא אמרינן ביה אומדנא ואין לך לוקח קרקע גדול מזה שלוקח קרקע עולם חזקת הקהלה חשובה להיות לו חלק בבה"כ הקדושה ומקוה וכל נכסי הקהל ובפרט ליחידים הללו שלא מצאו מקום חזקה במקום אחר כו' ועוד הא לא הזכירו מידי בשעת קנין שנתנו עיניהם במיתה ולא שייך לומר הכא כל הקונה חזקת הקהלה הוא ע"מ להקבר בלי שיעריכוהו ויטילו עליו כחפצם זה אינו אומדנא כלל כו' ועוד דנלע"ד ע"כ לא שייך אומדנא בחמרא דזול שפט בהוזל והוקר אלא טרם שהתחיל הלוקח לעסוק אפי' אם כמה שנים עמד כך ולא הוליכו לזול שפט ולא התחיל למכור ממנו והוזל אז ברשות המוכר הוזל וחוזר המקח כמ"ש הרשב"א בחשובה שהביא ב"י אבל אם אחר שכבר החזיק בעינו ומכר ממנו ביוקר כחפצו ושוב הוזל אין מן הסברא שיחזיר בו במקח וה"נ כיון שכבר זמן רב נתחזק זה בחזקת הקהלה כו' לא נ"ל כלל שיכול לחזור בו משום אופן ואין לו על הקהל כלום כו' ע"ש עוד: ועמ"ש לקמן סי' רצ"ב ס"ז סק"ה בענין ראובן שקנה סחורה משמעון ולא רצה לשלם כי אמר שלא היה בדעתו לקנות כלל רק שרצ' לתפוס בעד חובו ע"ש מ"ש בזה בשם תשובת אא"ז פמ"א ושבו"י ותשובת בית אפרים: ומ"ש הרמ"א עד שיתנה בדיני תנאי. עיין בתשובת ח"ס חח"מ סי' ק"ב שביאר הענין דאפילו למ"ד לא בעינן תנאי כפול (עמ"ש לעיל ס"א סק"ג) עכ"פ צ"ל בלשון "אם אם איסק לא"י יהיו החפצים או הקרקע מכורים אך הכא לא אמר לשון "אם אלא משום דבעינא למיסק לא"י מזבנינא ומשום לחו לשון תנאי הוא ולא אתינן עלה אלא מאומדנא דחז"ל דאל"ה לא היה מוכר והוי כאילו התנה ולזה סבר רש"י אין לנו אלא קרקע אבל מטלטלין כו' והחילוק בין לשון אם ללשון משום עיין בתשובת מהריב"ל ח"ג סי' צ"א כו' ע"ש עוד:
ודברים שבלב אינם דברים. עיין בתשובת ח"ס חח"מ סי' יו"ד אודות ראובן שמכר ביתו לשמעון ולוי נתן בעד שמעון חילוף כתב לראובן על סך דמי מכירה והוא קבלו בפרעון חמור מעות מזומן ותנאי היה בין ראובן ושמעון שראובן המוכר מחוייב להשתדל רשיון מכירת הבית מהשררה במשך ו' שבועות ואם יאוחר יותר המכר בטל ועל תנאי זה השלישי הח"כ ביד שליש והנה ראובן המוכר השתדל והשיג הרשיון אלא שלא היה שמעון בביתו בסוף ו' שבועות הנ"ל כי הלך בדרך למרחוק ונתאחר הדבר בע"כ עד שבא שמעון לביתו ואז בא ראובן לקיים תנאו וגם שמעון נתרצה אלא שלוי אשר נתן הח"כ טוען מאחר שלא נתקיים התנאי בזמנו הרי המכר בטל ורוצה שיחזירו לו הח"כ שלו. והשיב הנה פשוט אי היה לוי מתנה עם שמעון בשעה שנתן עבורו ח"כ לראובן שאינו נותן אלא בתנאי שיוגמר הקנין בתוך ו' שבועות ועבר הזמן ולא בתקיים התנאי אפילו ע"י שום אונס בעולם הן מעכבת ראובן והן מעכבת שמעון מ"מ כיון שלא נגמר זה המקח במשך זמן הנ"ל הרי בטל חיובו של לוי לשלם עבור שמעון כי אדעתא דהכי לא נכנם בחיובו שיהיה ח"כ שלו תלויה ועומדת זמן יותר ממה שקצב ואי משום דנאנס מה לו ולאונס דידהו אונס רחמנא פטריה אמרינן אבל אונם רחמנא חייביה לא אמרינן כמבואר בח"מ סי' כ"א (עמ"ש לעיל ס"א סק"ב) אך הכא לא התנה לוי עם שמעון שום דבר ושמעון הוא דהתנה עם ראובן ופשוט שאם היה רוצה שמעון למחול התנאי או להרחיב זמן לראובן אין לוי יכול למחות ולו' אדעתא דהכי לא נתתי הח"כ שלי דהא לא התנה ואע"ג ששמע תנאי שהיה בין שמעון וראובן לא מצי לו' אדעתא דהכי נתתי הח"כ דה"ל דברים שבלב ואפי' אם היה התנאי בין לוי ושמעון רק שלוי לא היה מתנה לטובת עצמו ונתן ח"כ בסתם אלא שמעון אמר לטובת לוי הריני להחזירו לך אם לא יוגמר המקח במשך ו' שבועות ס"ל לרוב הפוסקים ופסקו רמ"א ר"ס ר"ז דאינו תנאי אלא פטומי מילי ומכ"ש בשלא היו הדברים בין לוי ושמעון כלל רק בין ראובן לשמעון שאפילו אם היה גם לוי נושא ונותן עמהם בזה ודיבר עם ראובן שאם לא יוגמר כענין במשך ו' שבועות יתבטל המקח מ"מ היינו הכל כעין שליח שמעון וסרסורו לגבי ראובן אבל אין זה נוגע לח"כ שנתן הוא כו' ולא עוד אלא אפילו לא מחל שמעון על התנאי והיה מערער על המקח לא היה מתבטל דבתנאי שבין ראובן לשמעון נאנס אונס רחמנא פטריה כיון שהמקח נגמר ואין שום עיכוב כלל ולא הוה אלא בקונס עצמו דזרוזי נפשיה שאם לא יגמר הדבר לזמן פלוני יתבטל המקח וענשיו נאנס דאין לך אונס גדול מזה דהא קאים והלוקח בטמן א"כ רחמנא פטריה כו' והאריך עוד בזה ומסיק תבנא לדינא דעכ"פ אין ללוי שום טענה נגד ראובן ולא בע"ד דידיה הוא ואפילו לשמעון אין לו טענה נגד ראובן דאונס היה כיון שלא בא שמעון לביתו ומה שאמרו מקצת שהיה לו להוציא הכתב מתחת ידו ליד ב"ד ליתא כמבואר מדברי רשב"א שבב"י סי' ע"ג דנתינה נב"ד הוא ולא הועיל (ע' בתשובת שבו"י ח"ב סי' קנ"ד שרמזתי לעיל סי' ע"ג סי"ז ס"ק י' כו') והדין דין אמת בלי פקפוק עכ"ד ע"ש:
אומדנא דמוכח. עיין בתשובת חות יאיר סי' ס"ט אודות לוי שרצה לקנות בית משמעון ושאל לו כמה רוצה השיב ת"ק ר"ט ולוי אמר שיתן לו ש' השיב שמעון כבר רצה נפתלי ליתן לי ש"ן ר"ט ונשבע בנק"ח שאם יבא היום ח' ויתן לי בעדה ת' ר"ט לא אתננה לו ומפני כך נתן לו לוי ת"י ר"ט וקנה הבית ויהי העם כמתלוננים שקנה בית ביוקר מאד שאל לוי לנפתלי אם אמת הוא שרצה ליתן ש"ן ר"ט והשיב להד"מ ותבע לוי לשמעון בדין והשיב בענין נפתלי להשביח מקחי אמרתי שקר וזה דרך התגרים וע"ד השבועה הייתי אומר בפי ומבטל בלבי ואם חטאתי אקבל דין שמים ומלבד זה אמר נשבעתי כ"א בו ביום נתן לי א' בעד הבית ת' ר"ט לא הייתי מוכר לו מפני השבועה כו'. וכתב בענין מכירת הבית נ"ל דשמעון פטור מדין אדם אע"פ שהתל שמעון בו בערמתו שהתפאר שנפתלי ביקש ליתן לו ש"ן ר"ט ולוי לא שאל פיו לפני קנייתו וסמך על הימנותיה כי סבר מלתא דעבידא לגלויי לא משקר אינש ויש לו תרעומת על חבירו ועל עצמו. ובענין השבועה מה שאמר שמעון שהיה מבטל בלבו אין זה מספיק אפילו בדיני אדם כו' ומה שאמר ומלבד זה אמת נשבעתי הגם שי"ל דזה יספיק לדין אדם דנאמן לפרש דבריו אבל בדין שמים מתחייב אפילו אמת שכוונתו כך היה כו' וכל זה דוקא אם כבר פרע לוי לשמעון משא"כ אם עדיין המשות בידו נ"ל דמצי למימר על דבריך שאמרת שכבר רצה נפתלי ליתן ש"ן ר"ט ונשבעת סמכתי וי"ל דודאי שכה"ג הוא אומדנא דמוכח שכתב הרא"ש דמהני אפילו במכר וכמ"ש בהגהת רמ"א סי' ר"ז ס"ד עכ"ד ע"ש. ועיין בט"ז לקמן סי' של"ב ס"ד שכתב ומעשים בכל יום שאדם מוכר לחבירו חפץ ואומר כך נתנו לי סך זה ולא רציתי למכור בזה הסך ואח"כ נתברר שלא היה שום קונה בסך קצבה שזכר הוא וכי בשביל זה יבטל המקח כו' עכ"ל ע"ש וצ"ע:
המקח בזמן פלוני. עיין בתשובת חו"י בסוף הספר בהשמטות שכתב דאף דבכמה דוכתי בעי דוקא התראה מ"מ במחייב עצמו בדבר באוה"מ כגון שמכר לו קרקע או מטלטלין רק שיהיה לו רשות להחזיר לו ממונו תוך שנה וליקח הדבר או בסגנון אחר א"צ להזכירו כ"ש להמרות בו ואם עבר הזמן לא מצי טעין שכחתי מפני שקיבל בעצמו עליו אין השכחה אונס כו' ע"ש:
מכר לו סתם כו' הרי התנאי קיים. עסמ"ע וט"ז ועיין בתשובת חו"י סי' צ"א אודות מקום בב"ה שהיה שייך ליתומה אחת ומכרוהו ב"ד לכמ"ר זלמן ונכתב השטר מכירה באוה"מ ובסוף נכתב תנאי בלשון זה אכן לאחר המכירה הנ"ל התרצה ר"ז הנ"ל באם שיבא אחד מאפוערופוסים או אחים של היתומה הנ"ל לאחר כלות ששה שנים מהיום ויתן לי ק"י ר"ט הנ"ל אזי מחוייב ר"ז הנ"ל לחזור ולמכור המקום הנ"ל להיתומה הנ"ל כו' ואח"כ מת הלוקח וגם היתומה הנ"ל והלך היורש של הלוקח ומכר לאיש אחר המקום הנ"ל ועכשיו בא היורש של היתומה והביא הסך ק"י ר"ט הנ"ל ובקש שהלוקח מן היורש הנ"ל להחזיר לו המקום מחמת תנאי הנ"ל. והשיב ע"ז באריכות ותורף דבריו דאפילו היו עדיין הלוקח ראשון והיתומה בחיים לא היה בידינו לכופו לקבל המעות ולחזור למכור המקום להיתומה הנ"ל אחר דבמעשה ב"ד לא נמצא לשון תנאי שהיה במכירה גם לא בשעת המכירה רק לאחר המכירה התרצה דרך ריצוי לא התחייבות או ק"ס ואם כן לכל פירושי הפוסקים בסוגיא דב"מ ד' ס"ה בשוטת מכר לו השדה כו' נעשה כמאן דאמר ליה מדעתיה לא הוי רק פטומי מילי כמבואר בטור וב"י סי' ר"ז ס"ט כו' ומש"ה אחר שמת ר"ז הלוקח הנ"ל דאפילו אם ימצא המתעקש מקום מצד לשון מחוייב וכח ב"ד יפה ויאמר דמסתמא היה בענין המועיל לחיוב מ"מ אחר שמת ר"ז שהתחייב עצמו התחייבות דידיה בטל ואין יורשין צריכין לקיים מפני דלא תלי כלל מכירה ראשונה בתנאי זה רק שהתחייב עצמו בכך עיין בסי' ר"ט ס"ד בהג"ה וזה דמי למתחייב עצמו בקנין לחבירו שימכור לו אחר שנה קרקע פלונית בסך פ' ומת שבלי ספק לא יעלה על דעת שיוכרחו יורשיו לקיים ולמכור. וכתב עוד וכ"ש בנ"ד שנכתב בשטר הנ"ל באם שיבא אחד מאפוטרופסים או אחים כו' ויתן לו כו' ובזה פגענו בסוגיא דפ' מי שאחזו בענין לי ולא ליורשי ומה דאתמר עלה בדיני ממונות מהפוסקים ז"ל שמצאנו בזה ג' דעות בב"י סי' זה. הא' מ"ש הב"י מחודש י"ז משם הריטב"א בשם הרמ"ה שאם מת אחד מהם מוכר או לוקח שוב אינו יכול לקיים תנא' וזכה הלה בקרקעו דלי ולא ליורשו משמע ואתה ולא יורשיך ומסיים שכ"כ רי"ו בשם הרשב"א והוא מ"ש הב"י במחודש כו'. ולפני זה הביא הב"י בשם הרשב"א לחלק דודאי לי הוי קפידא אבל שתתן אינו קפידא ודעה זו מייתי הרמ"א ז"ל בסי' רמ"א ס"ז. ובבדק הבית העתיק ג"כ מ"ש הריטב"א בשם הרמ"ה הנ"ל וסיים בשם הריטב"א שהשיג על הרמ"ה ודעתו דדוקא גבי גט ומתנה הוי קפידא אבל במכר אין קפידא לא בתתן ולא בלי וכל שפרע המוכר או יורשיו ללוקח או ליורשיו זכה יעי"ש. ומעתה בנ"ד אפי' אם היו דברי הלוקח ר"ז הנ"ל באופן המועיל שיחייב לקיים כגון שהיה תנאי גמור בשעת המכר או בקנין וגם היה הלוקח עדיין בחיים מ"מ אחר שמתה היתומה וזה היורש שבא ליתן המעות אינו מאחים הנזכר בשטר הנ"ל מצי הלוקח לסרב מצד דיוקא דתתן ומצי לומר קים לי כדעת הרמ"ה ורי"ו בשם הרשב"א דיש קפידא דדוקא אם א' מאפוטרופסי היתומה או אחיה באים ובעודנה חי ובפרט שנכתב במעב"ד הנ"ל כ"ז מכרנו ועשיני לטובת היתומה כו' דודאי טפי י"ל דהוי קפידא בחייה דוקא וכ"ש אחר שמת הלוקח הראשון דמצי יורשו לחבב מצד דיוקא דלי דכל אפי שווין דאמרינן לי ולא ליורשי לבד מהשגת הריטב"א על הרמ"ה שמביאו בבד"ה והוא דעת יחיד. וכ"ש בנ"ד דמת גם יורש הלוקח הראשון דנצרך לומר לי ואפי' ליורשי ואפי' ללוקחים מיורשי דאפשר גם הריטב"א לא י"ל זה ועוד י"ל דב"ד הוי כמתנה דמדעתיה יהיב כמ"ש התרצה ר"ז כו' וא"כ אפילו נימא דהיה הריצוי באופן דלא מצי למיהדר ביה מ"מ קפיד ואמר לי ולא ליורשי כמו במתנה דגם הריטב"א מודה כו' ואף שלא נזכר בשטר הנ"ל שאמר הלוקח לשון לי רק הב"ד כתבו שהתרצה באם שיבא ויתן לו כו' אין בזה כלום דודאי מריצוי דידיה שאמר כך כתבו הב"ד כך כו'. סוף דבר אין אנו צריכין בנ"ד לבא בענין דיוקא דלי ותתן רק הריצוי של לוקח ר"ז הנ"ל אחר המכר בלי קנין בטל מעיקרו ואינו רק פטומי מילי ואפי' אם ימצא החולק על האמת מקום ללון מצד לשון חיוב וכח ב"ד יפה מ"מ נא ימצא ידיו ורגליו לחייב היורש וכ"ש ללוקח מן היורש לקיים מה שהתחייב עצמו לוקח ראשון אחר המכירה וברור דזכה לוקח שני במקחו וא"א לזוז אותו ממקומו עכת"ד ע"ש. גם בשו"ת שבסוף ס' תורת השלמים סי' ז' נשאל על עובדא כזו ממש ופסק ג"כ שלא להוציא מיד הלוקח ע"ש עוד. וע' בתשובת שבו"י ח"א סי' קס"ה אודות ראובן שמכר קרקע בלי ידיעת אשתו והתרצה עצמו הלוקח בשטר המכיר' שאם תערער אשת ראובן על המכירה תבטל המכיר' ומת ראובן ואח"כ אשתו ועכשיו בא בנם לערער על המכירה במקום אמו כי ירש זכותה אם טענתו טענה. והשיב לכאור' טענתו טענה מהא דאי' בכתובות צ"א בהאי גברא דזבנ' לכתובתה דאמו בטובת הנאה כו' דמבואר שם דאי לאו שהבן עצמו היה. המוכר וקיבל עליו אחריות דנפשי' הוה אמרינן דאיהו במקום אמו קאי ויכול לערער כמו אמו בחייה כו' אך באמת אין זה ראיה כלל לנ"ד דהתם לא אמרי' דאיהו במקום אמו קאי אלא היכא דיש זכות לאמו בלא התנאי כגון קרקע שמשעובד לכתובה משא"כ אם אין לאמו שום זכות על קרקע זו רק מכח התנאי שהתנה עם אביו בשעת מכירה בודאי אמרינן בכה"ג לה ולא ליורשיה קאמר וכבר הארכתי בכיוצא בזה בתשו' בספר תוה"ש שאלה ז' דאין להוציא בכה"ג מיד לוקח המוחזק וגם בתשובת חו"י סי' צ"א האריך ג"כ בשאלה זו ומסכים לדברי לדינא ומשם תלמוד ג"כ לכאן דאין להוציא הקרקע מחזקת הלוקח עכ"ד ע"ש:
תשו' גמורה. עבה"ט עד דאף שהחזיר לו אח"ז ה"ל לוקח שאמר אחזירנו לך מדעתי כו' וע' בס' דגמ"ר שכ' דנשון הסמ"ע בזה תמוה ואפשר לפרש כוונתו לענין איסור רבית כדלעיל ס"ז אבל היותר נלע"ד שצ"ל דאף שלא תחזיר לו כו' וגם לעיל ס"ק י"ג כ' הסמ"ע בשם הב"י דבעינן שקנו מידו אבל בלא"ה אינו חייב להחזירו עכ"ל:
ערבוני מחול לך. עבה"ט וע' בתשובת מים חיים חח"מ סי' ה' שנשאל באמר בלשון אשכנז (דער אדרוף זאל פאר פאלין ווערין) אם הוא כמו אמר ערבוני מחול לך והשיב דזה פשוט דהוי כמו מחול לך וגם אם הוי לשון מתנה הא גבי מעות מהני ג"כ לשון מתנה כמו מחול לך ואף דבש"ע סי' רנ"ג ס"ב איתא דאם אמר יפול לפלוני כך וכך ל' ירושה הוא ויפול בל"א הוא פאלין מ"מ יש סילוק בלשון בני אדם בין לשון יפול שהוא בל"א פאלין שהוא לשון ירושה ובין לשון פאר פאלין שהוא לשון מתנה או מחילה. וגדולה מזו נ"ל שאפילו אם לא אמר כלל (דער אדרוף זאל פאר פאלין ווערין) רק הי' נותן סתם (אדרוף) ואמר (איך גיב דיר איין אדרוף) כלשון הסוחרים הנהוג בעתים הללו יראה לפע"ד לפי הידוע שעתה נהגו כל הסוחרים ליתן אדרוף ואין כוונתן לקנות באדרוף כלל א"כ לא הוי כערבוני יקון המבואר בש"ע סי' ק"צ ס"י בהג"ה (דקנה נגד מעותיו) דאיכא אומדנא דמוכח דלא רצה כלל לקנות באדרוף רק שיהיה אדרוף מחול לו במתנה אם יחזור. וע"ש עוד אודות שנשאל אם לפסוק כדעת היש חולקים שהביא רמ"ח וכ' זה פשוט שהמוכר יכול לומר קים לי כהמחבר מאחר שהרמ"א לא סיים על היש חולקין וכן עיקר כמנהגו הטוב ע"ש וע' בס"ק שאח"ז:
ויש חולקין. עי' בתשובת נו"ב סימן ל"ו שכ' על נדון דידיה וז"ל הגם שיש לנו מקום זכות לנתבע דהא בש"ע סי' ר"ז סי"א איכא ב' דעות אי מחילה קונה אפילו באסמכתא והב"י בשו"ע הכריע כרמב"ם. והרמ"א כדעת החולקים ואם כן יכול הנתבע לומר קים לי כהרמב"ם והרב"י דבמחילה לא איכפת לן באסמכת' כלל כיון שהוא כבר בידו זכה אפילו באסמכת' אך ז"א דנראה שאף הרמב"ם מודה בכאן כיון שזה תפוס שטרא לא נקרא מחילה דאפילו לדעת הי"א שהבי' הרמ"א בסימן רמ"א ס"ב דאפילו היה לו שטר כו' מ"מ ידוע שהי"א אלו הוא המרדכי ס"ק דסנהדרין ושם מבואר הטעם משום דאמרינן דק בחושבנ' ולא פש ליה גביה ולא מידי והוה כאילו הודה שאינו חייב לו כלום ואם כן בנ"ד שמבואר בפירוש שמוחל משום קנס לא שייך זה וגם המרדכי מודה. ובר מן דין אפילו נניח כל הקולות להנתבע לומר דעת הרמב"ם דבמחילה לא שייך אסמכתא ולומר דכאן גם בן מקרי מחילה אף דתפוס שטרא מכל מקום אומר אני דקנין עכ"פ באי אלא דבאסמכת' איני מועיל קנין כ"א בב"ד חשוב וכאן מועיל קנין סתם ואף דמחילה א"צ קנין היינו היכא דמוחל לו להדיא וזה מבואר בסי' י"ב ס"ז ובסמ"ע שם ס"ק ט"ו כו' וסמוכות שלו מדברי הסמ"ע סי' כ"א סק"ו (עמ"ש שם סק"ג) כו' עכ"ד ע"ש:
שכל האומר עבה"ט שכ' ע"א בב"ח כו' ודבריו תמוהים כו'. ובאמת מחלוקת הקדמונים היא כמבואר בד"מ סי' זה אות ז' שהביא בשם המרדכי פ' שור שנגח ד' וה' כדברי הב"ח דאסמכת' קניא מדאוריית' דהא ערב משתעבד אע"ג דהוי אסמכת' ואח"כ כתב אמנם במרדכי ס"פ הפועלים כתב דערב אין בו משום אסמכת' כו' ע"ש וע' בקצה"ח ובנה"מ מזה. וע' בס' ארעא דרבנן אות א' סימן ע"א כ' דכדברי הב"ח מפורש להדיא ברש"י פ' כל הנשבעין (שבועות מ"ז ע"א) ד"ה משחק בקוביא ע"ש. וע' בתשו' ח"ס חח"מ ס"ס ס"ו שכ' די"ל דבהא פליגי הרמב"ם והראב"ד בהל' חמץ ומצה שהביא המג"א סי' תמ"א סק"ב אי יש דין אסמכתא לעובד כוכבים וכ' די"ל דהרמב"ם נמי ס"ל דאסמכת' דלא תליא מדרבנן בעלמא היא ובעובד כוכבים לא תקנו. אך ס"ל דהיינו ישראל מעובד כוכבים קונה באסמכת' אבל עובד כוכבים מישראל לא קנה דהשת' מישראל הפקיעו מכ"ש מעו"כ כמ"ש הט"ז ביו"ד סי' קל"ב סק"ח לעשות קנין כסף כו' ומסיים שם שדעת רוב הפוסקים דיש דין אסמכת' לעו"כ כמ"ש מג"א הנ"ל ע"ש:
כגון שא"ל קנה לי יין כו'. עיין בתשובת חו"י סי' קכ"ח אודות ראובן שתבע לשמעון גיסו בשטר הנעשה ביום חתונתו כשלקח את אחות שמעון והתחייב שמעון עצמו בקנין בכאה"מ להשתדל לראובן חזקת ישוב בעיר פלוני על הוצאתו ועתה טוען שמעון שהשטר בטל מעיקרו כי השעבוד הוא על דבר שאינו בידו כי אין יכולת בידו להשתדל לראובן חזקת ישוב הנ"ל הואיל שלא נכתב בשטר כמה ממון יתחייב לו אם לא ישתדל לו כו' וכתב דטענת שמעון אין בה ממש ואדרבה איפכא מסתבר' אם סברא זו דהשתדלות חזקת ישוב מקרי דבר שאינו בידו היא אמיתית אז אם היה נכתב בשטר שאם לא ישתדל יתחייב בסך כו"כ אז היה התחייבות הזה רק אסמכת' דלא קניא אלא בב"ד חשוב כו' משא"כ אם נכתב סתם שהתחייב שמעון בהשתדלות הנ"ל אף היה דבר שאינו בידו לא נפטר מהשתדלות על הוצאתו שהתחייב אף אם יהיה הוצאה מרובה כו' איברא דהשתדלות זה של חזקת ישוב וכל כה"ג מקרי שפיר דבר שבידו לטבעא דעלמא דמי שרוצה להוציא ממון הכח בידו להשתדל חזקת ישוב ולא דמי למ"ש בסי' ר"ז ס"ג בהג"ה והוא מדברי הטור דקנה לו יין ממקום פ' הוי אסמכתא ע"פ גמ' דס"פ א"נ דשמא לא ימכרוהו לו אע"ג דאמר קנה לי יין סתם כו' י"ל דהתם שאני דקאי אמי דיהיב זוזי לחבריה למיזבן ליה חמרא במקח קצוב כשער הזול ע"כ אמר שם דהוי אסמכתא דמאן לימא לן דמשכח ליה באותו שער כי השער עשוי להשתנות וזה מלתא דמסתבר אף שלא הזכירוהו הפוסקים דאל"ה נשאר קשה למה נקרא זה דבר שאינו בידו (עסמ"ע ס"ק כ"ט וגם בלבוש) ואח"כ מצאתי כן בתוס' שם בד"ה התם בידו כו' וגם ראיה לזה מתה"ד סי' ש"כ. ומ"מ בנ"ד אם אירע שטרח שמעון בהשתדלות והשררה לא רצה רק בממון רב יותר מהראוי לרוב העולם אז פטור שמעון דמקרי אונס כמבואר בפסקי מהרא"י סי' רנ"ד כו' ע"ש עוד:
אבל אם אינו בידו לגמרי. עיין בתשובת בית אפרים חח"מ סי' ל"ד ברצוי הרגיל הסוחרים כשרוצים לשלוח סחורה למדינה אחרת עושין מעמד עם אחד להוליך הסחורה ונותנין לו כו"כ למאה והוא מקבל על עצמו אחריות הסחורה ונותן להם שט"ח ע"ס שווי הסחורה ואם מביאה בשלום מחזיר לו השט"ח ואם אירעו אונס שהסחורה אבודה משלם לבעלים את הסך שבשט"ח וגם יש דרך אחר שאין המוליך מקבל עליו אחריות רק איש אחר ונותן שט"ח ע"ש מעות שווי הסחורה להסוחר והוא נוטל עבור זה כו"כ למאה עבור קבלת האחריות והמוליך המתעסק נוטל ג"כ שכר טרחתו כפי שמפשרים ביניהם ואם הצליח דרכו ובאה בשלם נוטלים שכרם ומחזיר הסוחר השט"ח לזה שקיבל אחריות ואם הסחורה אבודה השכר אבד וזה שקיבל אחריות משלם הסך שבשט"ח ויש לשאול אם הוא דינא אך מנהגא. שמצד הדין י"ל שקבלת אחריות זה אסמכתא הוא כיון שלא נעשה בקנין ובבד"ח והשיב הנה הדרך הראשון שהמוליד עצמו מקבל אחריות פשוט שהוא מחוייב מצד הדין כיון שהוא המוליכה למקום סכנה ועל ידו נאבדה ואף בלא קבלת אחריות היה מתחייב וכדאמרינן (ב"מ צ"ד ע"א) הרי שהוליכן למקום גדודי חיה ולסטים. ומכ"ש במקבל עליו בפירוש דאפילו באירעו אונס קיי"ל מתנה ש"ח להיות כשואל. אך באם המוליך עצמו אינו מקבל אחריות רק איש אחר לכאורה י"ל דהוי אסמכתא ואע"ג דכל ערבות אסמכתא הוא ואפ"ה אמרינן דמשום דהימניה גמר ומשעבד נפשיה מ"מ י"ל דכאן גרע דערב היינו טעמא כמ"ש בעה"ת (הביאו הש"ך ובה"ט ר"ס קכ"ט) דלאו אסמכתא גמורה הוא כו' אמנם נראה דכאן אדרבה עדיף טפי מערב דעלמא כו' וכיוצא בזה מבואר בריב"ש סי' ש"ח בענין אם תלך הספינה בשלום כו' והאריך בזה ומסיים וז"ל ודאתאן עלה בנ"ד ודאי דמהני הערבות בשעת מתן הסחורה אף לדעת הרמב"ם שבסי' קל"א ס"ט!) כו' וגדולה מזו י"ל דנ"ל לא מיקרי ערב כ"א קבלן שזה המבטיח הוא עיקר המקבל הסחורה מהסוחר ואף שבעל החבילה הולך לקחתה מ"מ כיון שאין הסוחר נותנה לו רק ע"פ השט"ח מהמבטיח א"כ איהו אינו רק שליח של המבטיח כו' ועוד נראה דאפילו תימא שאם שולח לו בכתב שיתן לזה הסחורה והוא מחייב עצמו שמחוייב להחזירה לו בשלימות וכיוצא בזה היה תלוי במשמעות לשון הכתב אבל כפי שנוהגין שנותן שט"ח בסתם ואין מזכיר בו סחורה כלל רק ע"ס כו"כ מעות א"כ נראה שהענין נעשה ע"ד הקנאת חכמי ספרד המבואר בשי' ר"ז והיינו שהוא מקנה לו השט"ח ומתחייב לו סך כך רק שתנאי הוא באם יחזיר הסחורה השט"ח מחול וכ"ז שלא מסר הסחורה השטר חוב בתוקפו ואין כאן דין אסמכתא כלל סוף דבר שמנהג ישראל תורה ודין גמור וגם מצד מנהג הסוחרים הוא דין גמור כמבואר בפוסקים עכ"ל. וע"ש עוד בסי' ל"ה בעובדא שהמבטיח אחר שנתן השט"ח להסוחר שמע שיש אחריות גדול בדרך ורצה לחזור בו מקבלת האחריות ושלח להסוחר שישתדל להוציא הסחורה מיד המוליך והסוחר שלח אחריו והשיב לו שכבר הלכה הסחורה ואין בידו להחזירה וסוף דבר שנאנס הסחורה בדרך ועתה תובע הסואר להמבטיח שישלם לו השט"ח וזה טוען הרי הזהרתיך כו' והסוחר טוען טרחה רבה כזו לא היה מוטל עלי מאחר שהשט"ח שלך היה תחת ידי ועליה דידך היה רמיא לטרוח עמו ולהוציא מידו כו' ונתעצמו בדין על זה והשיב ע"ז באריכות והעלה שהדין עם הסוחר והאריך בסוגיא דב"ק דף ק"ח ע"ב בנגנבה באונס והוכר הגנב כו' ובדברי תה"ד שהביא הרמ"א לקמן. ס"ס רצ"ד ומסיים וז"ל ובנ"ד עדיפא טובא מההיא דתה"ד ומההיא דב"ק בהוכר הגנב דכיון שזה קיבל עליו בתחלת הענין כל מיני אחריות עד שיומסר הסחורה ליד הבעלים לאו כל כמיניה למפטר נפשיה בטענה זו שהטיל הטרחה על הבעלים להוציא מיד זה המוליך ובפרט שזה טוען שטרח עמו בדברים והרצ' אותו בכל מה דאפש' ולא הועיל וללכת עמו ביד חזקה על המבטיח היה מוטל זה שעל פיו נתן לזה ונתן לו שט"ח על זה ואם הוא לא רצה איהו דאפסיד אנפשיה עכ"ל ע"ש:
שוחקים באמנה. עבה"ט ועיין בתשובת שבו"י ח"ב סי' קס"ד ע"ד שתבע ראובן את שמען שהלוה לו מעות סך מה שישלם לו ושמעון השיב ששחק עם ראובן וזכה ממנו כל מעותיו וביקש אח"כ שילוה לו והלוה לו ושחק עוד עמו והרויח ראובן את הכל בשחוק ע"כ אינו רוצה לשלם ופסק דאם בשעה שהלוה לו נפל משמעון המעות בידו והגביהו או נתנו לתוך כיסו בענין שקנאו אם כן מיד נשתעבד לו וחייב לשלם אבל אם הניחו על השלחן ולא הגביהו לא קנה כלל ועדיין ברשות המלוה הוא והוי כשוחק באלמנה שאין מוציאין ממנו מה שהפסיד וכה"ג איתא בכתובות דף ל"א (ובש"ע לקמן סי' שנ"א) בהיה דגרר ויוצא ע"ש:
אע"ג דלא קנו. עבה"ט בשם סמ"ע וע' בתשו' בית שמואל אחרון סי' ו' מ"ש בפירוש דברי סמ"ע אלו. ועיין בס' נה"מ מ"ש בזה:
נדר ושבועה. עבה"ט עד והב"ח חולק עליו כו' וע' בתשובת נו"ב סי' ל"א שכ' דדין זה שכ' הסמ"ע דהשבועה מועיל לקנין שיקנה אין שום אדם יכול לומר קים לי כסמ"ע כיון שהחולקי' עליו המה רבים הב"ח וט"ז וש"ך ופשטא דלישנא דהרמ"א. ומה גם שנראה לעין שצדקו ראיות החולקים מדברי ריב"ש עצמו ועל דעת יחיד לא שייך לומר קים לי כמבואר בכנה"ג ע"ש. ומ"ש עוד בשם מהרי"ו ואי לא דמסתפינא כו' אלא כשנותן ת"כ לאותו אדם עצמו כו' ע' בתשובת שבו"י ח"ב סי' קע"ג שכ' דהמעיין במהרי"ו יראה שהוא עצמו אינו מכריע כן להלכה רק לעשות סניף לשאר צדדים וגם נעלם מהש"ך שהד"מ ביו"ד סי' רל"ט השיג על מהרי"ו וכ' שדעת הפוסקים אינו כן ולכן השמיטו רמ"א בש"ע דאין לסמוך ע"ז מפני חומר שבועה ע"ש:
ותקיעת כף. עבה"ט ס"ק מ"ד וע' בתשו' חו"י בסוף הספר בהשמטות מענין ת"כ. ומבואר שם דאין חילוק בת"כ בין אם נתן ת"כ בידו הימנית או השמאלית ע"ש. וע' ביו"ד סי' רנ' ט ס"ב:
בשטר שקבל עליו. עבה"ט וע' בסמ"ע לעיל ס ' ע"ג ס"ק י"ח ומ"ש שם ס"ו ס"ק ט':
אע"פ שיש מי שחולק. עיין בתשובת נו"ב סי' ל' אות יו"ד מה שכתב בזה:
קונה. עבה"ט שכ' במרדכי מבואר כו' עד וה"ה לאסמכתא כו' ועיין בתשובת רע"ק איגר זצ"ל סי' קמ"ו שתמה על המרדכי בזה ועמ"ש בפ"ת ליו"ד סי' רנ"ח ס"ק י"ב:
להרמב"ם. עי' בהגה מוהר"ע מה שמביא דברי הטור בשם תשובת הרא"ש ראובן היה לו פרה וירא לשוחטה כו' ועיין בתשובת רע"ק איגר ס"ס קל"ד שהקשה דברי הרא"ש אהדדי ממ"ש הרא"ש עצמו הובא לקמן סי' של"ג באמר לאומן עשה כלי פלוני ואקנה ממך כו' דחייב לכרוע לאומן כל ההפסד משום דינא דגרמי ע"ש. וע' בקצה"ח לעיל סעי' י"א שהקשה ג"כ זאת וכ' ואפשר כיון דרוב בהמות כשרות לא הוי מזיק דסבור שתמצא כשירה וה"ל כמו אונס דפטור אפי' במזיק ממש ואכתי צ"ע ע"ש גם בכה"מ שם כ' ליישב קושיא זאת עש"ה: