דחיית טענה כי בהסכם שנחתם לפני הנישואין מחלה האישה על כתובתה

לאור האמור, ולאחר ששמענו ברוב קשב את הצדדים וטענותיהם, הן בפנינו והן בסיכומיהם, באשר לטענה המקדמית של הבעל שהאישה מחלה על כתובתה, ולאחר שיקול הדעת, אנו פוסקים כדלהלן: א. לא הוכחה בפנינו טענת הבעל כי הייתה כאן מחילה של האישה על כתובתה, ואין בלשון הכתובה בהסכם הממון משום מחילה על הכתובה העתידית. משכך אנו מותירים את תביעת האישה לכתובתה על מכונה, ושטר הכתובה בחזקתו עומד. ב. נדחית טענת הבעל כי הוא היה אנוס על ידי אשתו תחת החופה. ג. טענת ב"כ הבעל כי יש כאן מסירת מודעא מוקדמת על היות הבעל אנוס בעת מתן הכתובה ותוספתה נדחית אף היא. ד. יש להתייחס למתן תוספת הכתובה כמעין עסקה משותפת של בני הזוג, ורק בשל כך היא נאותה לתת את חלקה בעסקה זו. לפיכך על הבעל לעמוד בהתחייבותו זו. ה. לאור זאת, טענתו המקדמית של הבעל בדבר מחילת האישה על כתובתה נדחית. ו. בשאר טענות הבעל, כדוגמת כתובה מוגזמת (מיליון ואחד ש"ח) ו/או לשם כבוד, ושהאישה הפסידה כתובתה בעקבות מרידתה בו וכדו', יינתן פסק דין משלים (נקודתית) לאחר סיום ההתדיינות וסיכומי הצדדים. ז. ניתן לפרסם פסק דין זה לאחר השמטת פרטים מזהים כנדרש. ניתן ביום י"ד בטבת התשפ"א (29/12/2020). הרב יצחק מרוה – אב"ד הרב רפאל זאב גלב הרב שמעון לביא עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה 1 יצוין כי בפועל נכתב בכתובה סך מיליון ואחד ש"ח ולא מיליון ש"ח. נתייחס לעובדה זו בפס"ד המשלים. 2 אין ברצוני להאריך בעניין זה. יעויין בדברי הרמ"א בחו"מ סימן ר"ט סעיף ד' בסוף הגהתו שפסק של"מ מחילה בדבר שלב"ל כדברי הר"ן בתשובותיו, ובנו"כ שדשו בזה האם יש לחלק בין מחילה לסילוק. ועל אף שיש לדון בדברים טובא, יעויין בשו"ת משפט שלום שם מה שהסיק בזה וכש"כ גבי חוב שעדיין לא התחייב בזה כלל וכפי שהעלה בשו"ת הריב"ש סימן ת"ד ועוד, מ"מ כפי שאעלה בהמשך הפס"ד מאחר ובנידוננו אין כאן מחילה ברורה כלל ולכל היותר יש כאן ספק מחילה אם בכלל ומשכך יש להותיר את החוב על כנו כפי שיוכח, לכן לא מצאתי לנכון להיכנס לסוגיה זו ובפרט כשיש לדון בנידוננו בהסכם ממון שנכתב טרם הנישואין וטרם ההתקשרות ביניהם שמא יש לדמות זאת להא דשנינו בכתובות בריש פרק הכותב דכתב לה בעודה ארוסה, אך לפני שהייתה ארוסה ל"מ בזה מחילה וסילוק כלל ואפילו שעשה קניין וכדאיתא ברמ"א באבן העזר סימן צ"ב סעיף א' בשם הר"ן והרשב"א ובב"ש שם בס"ק ו' וכפי שביאר שם הר"ן כיון דלית ליה שייכות בזה כלל, וכסברת הסמ"ע בסימן ר"ט שם בס"ק כ"א ובקצוה"ח שם בס"ק י"ב שיש לחלק בין חוב שנשתעבד בו כבר וכהסכמת הנתיבות בזה כהסמ"ע. ויעויין עוד בזה בדברי המשנה למלך על הרמב"ם בהלכות אישות פרק כ"ג הלכה א' מה שהעלה בזה בשם הרא"ש מדברי הירושלמי, ואכמ"ל. יתירה מכך, אף אם היה מדובר בכל הסכם שלום בית ולחילופין גירושין שנעשה לאחר הנישואין שהבעל כבר מחוייב ועומד בכתובה נמי היה מקום לדון בלשון עמומה שכזו האם יש בזה מחילה גם על הכתובה לנוכח העובדה דהוי חוב קיים שעוד לא הגיע זמן הפירעון (בעת הגירושין או המיתה) וכפי שנחלקו בזה הראשונים הרמב"ן ובעל המאור יעויין בשו"ת ערך שי סימן ס"ו סעיף כ"ו שדן במחלוקת זו ומבאר שנחלקו האם מחילה הוי סילוק או הקנאה ובמקו"א הארכתי בזה. א"כ קל וחומר בן בנו של ק"ו בנידוננו כאמור שעסוקים אנו בהסכם קדם נישואין כשחוב הכתובה כלל לא בא לעולם ואכמ"ל. נקודה נוספת. לאור דברי השו"ע בחו"מ סימן רמ"א סעיף ג' שפסק להלכה את דברי הרשב"א בתשובותיו שהמוחל חוב לחברו שעדיין איננו חייב בו אלא לכשיתחייב יהיה מחול לו, כל זמן שלא התחייב בפועל בחוב עדיין יכול המוחל לחזור בו, עיי"ש. ויעויין שם בסמ"ע ובש"ך שנחלקו בביאור הדברים. א"כ מעתה בנידוננו כעל"פ שיכולה האישה לחזור בה שהרי ברגע שהאישה עמדה על דעתה תחת החופה והתעקשה על דרישתה שייכתב מיליון ש"ח ולא פחות, הרי שהיא חזרה בה מהמחילה שכביכול הייתה כאן (לשיטת הנתבע), ואין לו אלא להלין על עצמו שהסכים לבסוף להתחייב בסכום כה גדול וכדלהלן בסעיף ה' עיי"ש. ועיין בדברי הנתיבות שם (סימן רמ"א) בביאורים בס"ק ד' שביאר דבגוונא שלבסוף הוא הניח לחברו ליטול דאז תועיל המחילה שקדמה על אף שהיא הייתה בטעות. אולם בנידוננו ברור שהדבר שונה בתכלית כי האישה לא הסכימה בשום שלב לוותר על כתובתה ותוספתה והרי היא עמדה על כך תחת החופה, לכן אף אם נימא שהייתה כאן מחילה מראש אף לדבר שלב"ל וכדברי ב"כ הנתבע, מ"מ היא מחילה בטעות ולא מהני כלל וכלל. עוד יש לדון גם בעניין סילוק האם מהני בכה"ג שהאישה חזרה בה מפורשות טרם החופה, ואתי דיבור ומבטל דיבור בגוונא שהסילוק עדיין לא חל לאור העובדה שהכתובה לא הייתה בעולם בעת הסילוק, וכדברי הקצוה"ח בסימן ר"ט ס"ק י"ב שכל כה"ג שבשעת הסילוק לא זכה בזה הצד השני, יכול המסתלק לחזור בו. ועוד יש לחוש לדברי המהרי"ט בחלק א' סימן מ"ה מה שכתב שלא מהני סילוק - מתקנת חכמים וכדרב כהנא בריש פרק הכותב - כנגד שיעבוד מדאורייתא, ואף אם הועיל הסילוק מ"מ כל עוד לא חל יכול לחזור בו דכל מילתא דמתקיים בדיבור יכול לבטלו ע"י דיבור אחר דאתי דיבור ומבטל דיבור (להלן בסעיף ו' בגוף פסק הדין אביא ציטוט מדבריו). וא"כ ה"ה בנידוננו בכתובת האישה שלא יהני בזה הסילוק בפרט שעמדה על דעתה תחת החופה. נידון נוסף שלכאורה קשור לנידוננו הוא הנידון בפוסקים האם מהני מחילה היכא שהמוחל עדיין אוחז השטר חוב בידו, והכא שהאישה בכל רגע נתון אחזה בשטר הכתובה בידה לא ברור שתועיל בזה מחילה. - יעויין בזה בחו"מ סימן י"ב בדברי הטור שהביא שם את שיטת רבינו ישעיה וכפסיקת הסמ"ע כוותיה שם בס"ק כ"א דלא מהני בזה מחילה. אמנם הרמ"א בחו"מ סימן רמ"א סעיף ב' כתב בשם 'יש אומרים' (שיטת המרדכי בסנהדרין) דמהני מחילה אף בכה"ג והש"ך שם הסיק בס"ק ד' דהוי 'ספיקא דדינא' ויכול המוחזק לומר 'קים לי' כדעה זו דמהני מחילה וכדברי הח"מ והב"ש באבהע"ז סימן ק"ה בס"ק י"ג , י"ד. אך יעויין בדברי השבות יעקב בחלק א' סימן ק"ס שהסיק שם "שה"ה בכל כה"ג שאינו מבורר שמחל כלל רק שהנתבע טוען שמחל, וכיון שהשטר ביד התובע מסתמא לא מחל אף ששתק" ע"כ, וכפי שעולה גם מדברי הקצוה"ח בסימן י"ב בס"ק א' עיי"ש, וא"כ לא יהני בנידוננו המחילה. מעבר לכך וכפי שנוכיח לקמן אי"ה שבנידוננו קשה לתלות שהייתה כוונת הכתוב בהסכם למחילה על הכתובה העתידית ולכל היותר מידי ספק לא נפקא ולכן יש להותיר את החוב על כנו, בשל כך אין עניין להאריך בסוגיות אלה שכאמור לטעמי אינן רלוונטיות לנוכח מסקנת הדברים שבנידוננו לא הייתה כוונתם למחילה כלל וכפי שנביא סימוכין להלן מדברי המבי"ט, המהר"ם מרוטנבורג, הרשב"א, רבי עקיבא איגר, האור שמח, נתיבות המשפט ועוד. 3 לחיבת הדברים אצטט דבריו וז"ל: "או מחלת לי או נתת לי במתנה כ"כ הטור ובפרישה כתבתי דלרבותא כ"כ, אע"ג דאין מדרך בני אדם למחול וליתן במתנה נאמן בהיסת, וכש"כ אם טוען פרעתי דכל הלוואה לפירעון עומדת". עכ"ל. ויעויין להלן בהערה 7 שהבאתי את דברי השער המשפט – הביאו הפתחי תשובה בחו"מ סימן קע"ו ס"ק ט"ו – שבדבריו חזינן להדיא דפליג על הסמ"ע. לדבריו עולה שכל חוב עומד גם למחילה שדרכם של בנ"א למחול זל"ז על חובותיהם ולכן מהני שם במיגו ולא הוי מיגו נגד חזקה ואנן סהדי שאין אדם מזיק את עצמו. אולם מדברי הסמ"ע חזינן להדיא לא כך וכפי שעולה מדברי הש"ך והנתיבות ובביאור הגר"א בסימן קע"ו, עיי"ש. 4 ובאמת שהימ"ל שלאור העובדה שאין ויכוח בין הצדדים שבזמן חתימת ההסכם לא דובר כלל עניין חיוב הכתובה העתידה א"כ אולי כבר לא שייכא אצלנו סוגיה זו כלל שהרי אין כאן עניין של נאמנות זו או אחרת שיש להאמין לצד אחד על פני משנהו או ויכוח על נתונים כלשהן, הרי כל מחלוקתם רק כיצד לפרשן את האמור בהסכם האם מה שכתוב באופן כללי כולל גם את חוב הכתובה העתידית. משכך אפשר שלא שייך כאן כלל העניין של מיגו דפרעתי. אך מאידך אפשר לומר שכיון שבפועל יש ויכוח בין הצדדים האם הייתה כאן מחילה לגבי הכתובה - למרות שנידון זה מקורו בפרשנות הכתוב בשטר הסכם קדם הנישואין - א"כ כל עוד שלא שייכא טענת פירעון לא שייך נמי לטעון טענת מחילה אם לא שמוכח להדיא שהאישה מחלה על כתובתה - מה שכאמור בנידוננו לאור הלשון שנוסחה בהסכם הממון לכל היותר יש להסתפק בכך. ויש לעיין. 5 ויעויין בדברי הש"ך הנ"ל (חו"מ סימן ע"ה ס"ק כ"ב) שבסוף דבריו כתב שעל אף שהסיק דלא כהראנ"ח, מ"מ הכריע שהלווה יכול להשביע את המלווה על כך שלא מחל לו ולגבי זה טענת מחילה לא הוי טענה גרועה ולא בעינן לזה מיגו דפרעתי. ויעויין עוד בחידושי רבי עקיבא איגר בחו"מ סימן פ"ב סעיף י"א שאף הוא הכריע כן כדעת הש"ך בזה והעלה לדינא וז"ל: "אף דמחילה טענה גרועה ולא מהימן אלא במיגו דפרעתי...היינו להאמינו לפוטרו אבל להשביעו מהני בלא מגו, ולפי"ז ממילא גם ב'תוך זמנו' יכול להשביעו שלא מחל לו דלענין מחילה אין חילוק בין תוך זמנו לאחר זמנו"...עכ"ל. לפי"ז חשבתי בתחילה שאולי גם בנידוננו היה מקום לומר שמאחר והבעל יכול לאלצה שתישבע שלא מחלה על הכתובה, א"כ מחמת דינו של השבות יעקב שבמקום שיש חיוב שבועה בית הדין עושה פשרה ומחייב רק שליש מהחוב, א"כ ה"ה הכא נמי נימא הכי?. אולם לאחר העיון נראה שלאור הדברים שבנידון דנן אין כל ויכוח ביניהם על המציאות שבעת חתימתם על ההסכם לא דברו בעניין הכתובה כלל, א"כ אין כאן כלל מקום להשביע את האישה וממילא לא שייך כאן דין זה כלל. 6 ויעויין בדברי הש"ך שם בס"ק ע"ח מה שמקשר זאת להא דסימן מ"ב סעיף ח' גבי 'יד בעל השטר על התחתונה' גבי שובר וכן בסימן מ"ג סעיפים כ"ה,כ"ו. - נדון בזה באריכות לקמן בסעיף ו'. 7 ויעויין שם בש"ך שבתחילת דבריו הביא את דברי העיר שושן שלמד בדברי הרמ"א והמרדכי כפשוטן של דברים ומכח השאלה הנ"ל דוחה הש"ך את דבריו. ויעויין בשער משפט שהביאו שם הפתחי תשובה בס"ק ט"ו דפליג לדינא על הש"ך וסובר שבאמת ראובן יהיה נאמן במיגו להיפטר אע"ג שיש עדים שהחובות עדיין לא נפרעו ולא חשיב כמיגו במקום חזקה דלא גרע מהלווה עצמו שיכול לטעון לפוטרו במלווה ע"פ בטענת 'מחלת לי' במיגו דפרעתי' וכדאיתא בחו"מ סימן ע"ה סעיף ז' ולא אמרינן שם דאיכא חזקה שאין אדם מוחל חובו בחינם והוי מיגו כנגד חזקה ומבאר שם השער המשפט בטעם הדברים "משום דדרך בנ"א למחול וליתן במתנה זל"ז". ויעויין שם מה שהביא בשם הבית מאיר ולבסוף נשאר הפתחי תשובה בצ"ע, אך כאמור הנתיבות הכריע כביאור הש"ך במרדכי וברמ"א (עכ"פ במלווה בשטר משא"כ במלווה בע"פ עיי"ש) וכך משמע גם מביאור הגר"א שם בס"ק ע' שהסכים ג"כ לביאורו של הש"ך במרדכי והרמ"א ובלא זה דבריו אינם מתוקנים כלל עיי"ש. ויעויין לעיל מה שהבאתי מדברי הסמ"ע בסימן ע"ה וכן בסימן פ"ב שהבאתי את הסמ"ע ואת ה'אורים ותומים' מהם עולה ג"כ כדעת הש"ך והנתיבות שאין רגילות בני אדם למחול חובותיהם ובכל מקרה של ספק על הנמחל להוכיח שהייתה כאן מחילה ודלא כהשער משפט, וכדלעיל בהערה 3. עכ"פ ברור כי גם לשער המשפט החיוב להוכיח שהייתה כאן מחילה הוא על הנמחל וכל עוד לא בירר זאת הנמחל לא חיישינן למחילה. כל הנידון שם הינו האם יכול הנמחל לטעון טענת מיגו ולהאמינו בכך שקיבל את אישורו של שמעון לפטור את החובות במיגו, האם הוי מיגו נגד חזקה שבפשטות אדם לא מוחל ומזיק את עצמו או"ד אין כזו חזקה. אך כאמור לכ"ע חובת ההוכחה הינה בודאי על הנמחל ומשלא עשה כן בודאי ל"ח למחילה, ולכן בנידוננו יש לחייבו בכתובת האישה. 8 להלן נביא את תשובת הרא"ש בכלל ע"ו,ג ולכאורה הרא"ש סותר עצמו – יעויין בהערה 13. 9 לקמן בסעיף ה' נביא את דברי הנתיבות בחו"מ סימן רכ"ז (ויש לעיין כיצד דבריו שם עולים בקנה אחד עם דבריו כאן). 10 בפסק דין אחר שכתבתי בשבתי בבית הדין בחיפה (תיק מספר 1065793/3 פורסם) הארכתי בסוגיה זו שם (בסעיפים ג'-ד'). ונראה לי שבנידוננו הדברים אמורים בקל וחומר לאור סברת הסמ"ע ור' שמואל רוזובסקי הנ"ל שכיון שכל חוב בפשטות איננו עומד למחילה, הרי שכל עוד ולא הוכרע הדבר שיש כאן מחילה אנו בפשטות נכריע מספק שלא הייתה כאן מחילה כלל וכיסודו המפורסם של החזון איש בכל גדר המוציא מחברו עליו הראיה שכל מי שמחדש מצב ובא להוציא מידי הפשטות, הוא זה שצריך להביא ראיה אע"ג שבפועל הוא המוחזק בכסף והשני בא להוציא הימנו ממון – וזהו בדיוק המקרה שלנו שהפשטות כדברי התובעת ושהכתובה לא עומדת למחילה כלל והנתבע שבא לחדש מצב עליו הראיה ולכן בודאי הוי כ'איני יודע אם פרעתיך' ויש לחייבו. 11 לעיל ציטטנו חלק מתשובה זו. 12 ובאמת שהדברים קשים להולמם כיצד רבינו המהרי"ט לא שת לבו לדברי אביו הגדול המבי"ט וחלק עליו בזאת מבלי להזכירו כלל?. ולפי מה שהעלו בפד"ר בבית הדין הגדול בהרכב הרבנים הגאונים זצ"ל י.בן מנחם י.הדס ב.זולטי, כרך ג' עמוד 166 – ויובא להלן - יש ליישב זאת כמין חומר. 13 ובאמת שבשו"ע חו"מ סימן מ"ג סעיף כ"ו פסק את דברי הרא"ש הללו להלכה. אולם יעויין שם בהמשך בסעיף כ"ז ששם פסק כתשובה אחרת של הרא"ש שלכאורה סותרת את קודמתה. ובאמת שהרמ"א בדרכי משה דחה את הדברים מכח סתירה זו, והסמ"ע שם בס"ק מ"ט הקשה על הרמ"א מדוע לא הגיה כאן על דברי המחבר למרות שבדרכ"מ דחה את דברי הרא"ש בתשובה זו מכח הסתירה כאמור. אך הש"ך שם בס"ק מ"ה דוחה את הדרכי משה ומיישב את הרא"ש בכך שיש חילוק בין אם היה כתוב בשובר שהוא מוחל לו את כל החובות 'עד היום הזה' או 'עד עכשיו' (זו התשובה הראשונה) שאז יש לנו באמת ספק מה היה קודם, השטר חוב החדש ורק לאחר מיכן השובר או ההיפך ולכן מספק אמרינן 'יד בעל השטר על התחתונה', משא"כ במקרה שכתוב בשובר שמחל לו את כל החובות 'עד ה' ניסן', שם בודאי הכוונה עד תחילת היום ואין בזה ספק כלל וכפי שהוכיח שם הש"ך באריכות, ולכן ראובן גובה את שטרו וכפי שפסק השו"ע בסעיף כ"ז וכתשובת הרא"ש השניה, עיי"ש בדברים. 14 זהו אותו השו"ע שפסק להלכה את תשובת הרא"ש השניה כשראובן מוציא שט"ח כנגד שמעון ושמעון מוציא כנגדו שובר שהלה מחל לו על כל תביעותיו עד יום זה ושניהם מתווכחים מה קדם למה – עיין בהערה הקודמת. 15 אכמ"ל אך אפשר להוסיף בקצרה ולומר שעניין הלשון לא הוי 'סיבה' אלא 'סימן', ולכן כל עוד שהדברים מוכיחים שהייתה שם מחילה זה יועיל, ופשוט. לענ"ד חיזוק לדברים ניתן למצוא בדברי הרדב"ז הנזכר שהבאנו שחידש שבכל ספק במחילה אנו לא נאמר שנלך אחר ה'מוחזק' ונאמר שמספק אי אפשר להוציא הימנו ממון כמו בכל דיני ממונות, אלא נותיר את החוב קיים – כל עוד שלשון המחילה איננה מבוררת לגמרי והן הן הדברים וכפי שהכריע הגאון רבי עקיבא איגר בחידושיו כדברי המבי"ט וכתשובת הרשב"א בספר תולדות אדם. 16 יעויין להלן בסעיף ד' האם יש להתחשב בטענת הנתבע שהאישה ומשפחתה אנסוהו תחת החופה להתחייב בכתובה בסך מיליון ש"ח. 17 לקמן בסעיף ד' נדון בעניין זה האם יש לייחס להסכם הממון מעין גילוי דעת ומסירת מודעא של הבעל על רצונו שלא להתחייב כלל בכתובת אשתו. 18 פס"ד בחיפה תיק מספר 1097040/10. 19 כלומר שלא בגלל שאין אנו מאמינים לו שזו הייתה דעתו בעת עשיית המקח, אלא אף אם אנו מאמינים לו אך אין בכוח דברים שבלב ומחשבה גרידא לעקור פעולה שנעשתה בפועל. 20 ובאמת שנחלקו בזה רש"י ותוס' בביאור הדברים. יעויין בתוס' בכתובות בדף ע"ח: בד"ה "כתבתינהו" שהביאו דברי רש"י שפירש דאיירי שהאישה הודיעה לעדים שכוונתה לא למתנה גמורה אלא להבריח נכסיה מבעלה השני. תוס' שם פליגי עליו וס"ל דלא אמרה מידי אלא גילוי מילתא בעלמא איכא ולא הוי דברים שבלב - "דודאי הדבר ניכר שלא התכוונה אלא להבריח, דנפשה עדיפא לה" עיין שם. 21 לקמן בהערה 36 ציטטתי את דברי הקצוה"ח במלואם. 22 ובאמת שאין כאן כלל אומדנא דמוכח גם לא על כ"א מהם באופן עצמאי כי תמיד אפשר לומר שיש צד שני למטבע ולא דמיא כלל לההיא דשמע שבנו מת וכתב כל נכסיו לאחר או בשטר מברחת ששם באמת הוי הסתברות של 99.9 % שזו אכן הייתה הכוונה. כיצד יש להתייחס על פי ההלכה אם נימא שיש אומדנא דמוכח ברורה לכל צד שזו הייתה כוונתו ונמצא בעצם שיש לנו שתי אומדנות סותרות של צד זה כלפי משנהו – נדון בזה להלן בסעיף ג'. 23 להלן בסעיף הבא נדון בזה עיי"ש. והנה ברור שגם בביטול מתנה ע"י אומדנא א"א ליצור ביטול למפרע לנוכח שינויים עתידיים אלו ואחרים כגון בנתן מתנה לחברו אוהבו ולאחר מיכן הוא נהפך לשונאו שבודאי שלא אמרינן שהמתנה בטילה מפני שאילו היה יודע מה שיהיה הוא לא היה נותן המתנה. כל מאי דעסקינן הוא לבטל בעקבות אומדנא על שעת מתן המתנה, שאילו היה נותן המתנה מודע למידע ולנתונים שכרגע גלויים בפניו והיו קיימים בעת מתן המתנה הוא היה נמנע מלתת את המתנה ובשל כך אמרינן שהמתנה בטילה. א"כ ה"ה הכא - לטענת הבעל - יש לדון לפוטרו ולהורות על השבת המתנה שנתן לאשתו קרי תוספת הכתובה. 24 על אף שטען כן בפנינו ואף הוסיף את המילים 'פשוט אנסו אותי תחת החופה כנגד רצוני לכתוב בכתובה סך 55000 ש"ח ולא יותר', עם כל זה אין זה אונס כלל ואיהו דאפסיד אנפשיה שהרי ברירה פשוטה עמדה בפניו שלא להתחתן עמה, ואם הוא החליט ללכת על זה ולהתחייב בסך מיליון ש"ח לכתובתה אין זה אונס כלל – יעויין להלן בסעיף ד' שנאריך בזה קמעא. 25 לתועלת המעיין אצטט את דבריו שם וז"ל: ".. ול"נ שיש לדון בזה לפי ראות עיני הדיין כי באמת בזמן הזה לא שכיח לפרוע הכתובה או למחול בלא ידיעת ב"ד". עכ"ל. 26 להלן בסעיף הבא נדון בטענה זו של הבעל. 27 אף על גב שקודם המכירה הוא פירש כוונתו שזו מטרתו, אך בעת המכירה הוא לא אמר כלום. 28 וכן כתב שם הנתיבות בחידושים בס"ק ט'. 29 כתבתי שם לבאר את הדברים כי כמו בכל עסקת שותפות לא תמיד מדובר שישנה שותפות סימטרית 50/50, ייתכן שאחד נותן לבור השותפין יותר מהשני. מה שעושה אותם לשותפים בעסקה זו המחויבות של כל צד לתת בהתאם למה שסוכם ביניהם מה כמות הנתינה של כל אחד מהם. לאור הדברים הבאתי שם נפקא מינה לדינא במקרה לא שיגרתי בו הורי הצדדים אין להם דרישה כלשהי מהצד השני, והם סיכמו ביניהם שכל אחד ייתן מה שהוא רוצה ומה שמבין שצריך ויכול לתת. במצב שכזה כאשר אין בעצם כל התחייבות של צד זה כלפי משנהו, כאן לענ"ד אסכים עם הגדרת בא כוח הבעל במקרה שם בחיפה שטען כי מתן הכסף של ההורים לבני הזוג ולבן הזוג השני לא יתפרש כ'עסקה משותפת' בין הצדדים, אלא נתינת מתנה ותו לא, שהרי לא היה בין ההורים שום מחויבות זה כלפי זה. לעומת זאת, כל עוד ויש בין הצדדים 'הסכם' (כתוב או בעל פה) מה כל אחד מהם נותן, הרי שברור כי כל אחד מתנה את נתינתו בנתינת הצד שכנגד, ויש כאן בעצם לא מתנה בתנאי, אלא הוי כ'מכר' וכעסקה משותפת בין שני צדדים לכל דבר ועיקר. יסוד וראיה לדברים ניתן ללמוד מסוגית הגמרא בכתובות (ק"ב:) "גופא אמר רב גידל אמר רב כמה אתה נותן לבנך כך וכך, וכמה אתה נותן לבתך כך וכך, עמדו וקידשו קנו, הן הן הדברים הנקנים באמירה [...] אלא בההיא הנאה דקמיחתני אהדדי, גמרי ומקני להדדי", עיי"ש. לפיכך ה"ה לנידוננו נמי גבי 'תוספת כתובה' דהוי מתנה כנגד מה שקיבל ממנה שמעמידה עצמה אליו. לכן בהגדרה הוי כמכר ולא כמתנה בעלמא הניתנת ללא שום תמורה, וכמו שדייקתי מלשון רש"י וכן מלשונו של הרמב"ם כדלהלן. 30 לתועלת הבנת הדברים אצטט את שכתבתי שם בנידון: 'הנה אין ספק בכך שכל אחד ההולך לבצע עסקה כלשהי הוא רוצה עד מאד בהצלחת מקחו. אף אדם לא מעוניין להניח כספו על קרן הצבי. כל אדם מן היישוב ממעט לקחת סיכונים עתידיים, ובצדק. אולם ייתכן ולעיתים שווה לאדם לקחת סיכון כלשהו למרות שבתוך תוכו יודע היטב כי ייתכן ובעתיד הוא יפסיד ממקח זה, אך שווה לו 'לעצום עיין אחת' כדי לנסות ולהרוויח. בודאי שאף אחד מאיתנו לא צופה את העתיד אך החיים דינמיים הם. בדרך כלל בני אדם אינם חיים כל העת את ההווה על פי חששות העתיד, הם מעדיפים להתעלם מחששות רחוקים ומעדיפים להאמין ש'יהיה טוב'. אלא אם כן מדובר בחשש שיש לו בסיס וקצה חוט חלילה כבר עתה. החיים מלאי סיכונים וצפוי שאדם ייקח סיכון כלשהו מה שנקרא סיכון מחושב. ייתכן עד מאד שהוא קונה רכב שכחודש לאחר הרכישה ישבות לפתע פתאום. לשם כך הקונה מבצע בדיקה טרם הקנייה אם כי בדיקה זו איננה שוללת לחלוטין היתכנות תקלה בעתיד הקרוב. אך זו לא סיבה שתמנע אותו מהרכישה. מה שלא שכיח כל כך שיקרה, 'האדם הסביר' כלל אינו מעלה בדעתו על כך בעת עשיית המקח. נכון שלכתחילה הוא לא היה מעוניין כלל במקח אילו היה יודע זאת מראש, אך יש מרחק בין הרצוי למצוי. ברור כי לא כל סיבה המונעת מהאדם לבצע את המקח מראש, יש בה כח לבטל את המקח, בדיעבד לאחר שהוא נעשה'. 31 לא שייך להאריך יותר בעניין רק זאת אומר שיסוד זה מוכרח וחדשות לבקרים אנו רואים וחשים זאת לנגד עיננו באולם בית הדין בו צד זה או אחר מעלה טענה כי אילו היה יודע שבן הזוג יתנהג כך הוא בחיים לא היה מתחתן עמו ו'לא התחתנתי בשביל להתגרש' ועוד כל מיני טענות מהסוג הזה שאנשים מתייחסים לנישואיהם ברגע היווצרותם על פי מה שצפן להם העתיד – היינו ההווה של היום.. ברור כי לא שייך לקבל את הדברים אלא בהגדרתם כפי שביארתי. 32 אע"ג שיש כאן צד שני למטבע בדמות המוכר ו/או הבעל בסוגיה שם גבי הנדוניה, דאע"ג שישנם שני צדדים בעסקה מ"מ בכזו אומדנא דמוכח חזקה אזלינן אבתרה גם במקרה שכזה וכפי שיבואר. 33 שום אדם לא יהיה מוכן שהמקח יתבטל ו/או יהיה תלוי ועומד מה יארע בהמשך הדרך לחפץ שנמכר זה עתה. אכן מקובל בעולם שהקונה מקבל אחריות זו או אחרת מהמוכר על החפץ שנרכש, אך ברור שהאחריות הינה על תיקון בחינם וכדו' ולא לבטל את המקח לחלוטין מדין מקח טעות שעל דעת כן לא הייתה כוונתו למקח ופשוט. 34 אין ברצוני להאריך יתר על המידה, אך למעיין הרוצה לעמוד על מקורות הדברים ומהיכן הנני שואב את הדברים בביאור החילוק בדברי התוס' הנזכר בין לוקח בהמה ונטרפה לבין הכותב נדוניה לבתו ומתה קודם חתונתה – יעיין בפס"ד הנזכר שכתבתי בבית הדין בחיפה תיק מס' 1097040/10 בסעיף ה' מה שהבאנו בזה את מחלוקתם של הנודע ביהודה (מהדו"ק יו"ד סימן ס"ט) והחכם צבי (סימן מ"א) שדנו בדברי הרא"ש בתשובותיו כלל ל"ד סימן א'. אצטט את דבריו של הרא"ש. "שאלה ראובן שדך בתו לבן שמעון וקבעו זמן ליום החופה והתנו ביניהם שכל מי שיעבור הזמן שיתן לחברו סכום ידוע לקנס. וקודם שהגיע זמן החופה יצאה בת ראובן אחות המשודכת מן הכלל וכפרה בעיקר ובשביל פגם זה לא רצה שמעון שיכניס בנו את משודכתו לחופה והעביר המועד וראובן תובע את הקנס. ושמעון אומר דאדעתא דאונס גדול כזה שישא בנו אחות מוחלפת להשחית נחלתו ולפגום משפחתו לא אתני. תשובה יראה שהדין עם שמעון, דאע"פ שלא פירש שום תנאי בשעת עשיית הקנס כיון שאונס כזה אירע אנן סהדי שאם היה יודע שדבר זה עתיד לעשות לא היה משדך בנו לבתו הוי כאלו התנה מעיקרא בשעת מעשה. וראיה לדבר מהא דאמרינן גטין פרק מי שאחזו (עג) ההוא גברא דזבין ארעא לחבריה קביל עליה כל אונסא דמתיליד לסוף אפיקו בה נהרא....ולא דמי להא דאמרינן בפ"ב דקידושין (מט:) ההוא גברא דזבין נכסיה אדעתא למיסק לארעא דישראל בעידנא דזבין לא אמר ולא מידי פי' מקודם לכן גלה דעתו שמכר את נכסיו הוא בשביל שרוצה לעלות לארץ ישראל אבל בשעת מכירה לא אמר כלום אלא מכר סתם וקאמר רבא הוי דברים שבלב ודברים שבלב אינן דברים. ולא אמרינן כיון שגלה דעתו קודם לכן אדעתא דהכי למיסק לארץ ישראל זבין ניזיל בתר מחשבתו ויתבטל המקח כיון שלא עלה. והא דאמרינן בכתובות פרק אלמנה (צז) איבעיא להו זבין ולא אצטריך ליה זוזי הדרי זביני או לא הדרי זביני, התם מיירי שגלה דעתו קודם המכירה דלפי שהוא צריך המעות לקנות בהם דבר אחר מכר נכסיו וכן אמר בשעת מכירה הילכך מסיק עלה דהדרי זביני. הרי הוכחנו שיצא דבר שאפילו גילוי הדעת של קודם המכירה אין מועיל אם לא שיפרש אף בשעת מכירה. מכל מקום נדון זה שלפנינו אינו דומה לכל הני, כמו שכתב רבינו יצחק בעל התוספות ז"ל ששלש חלוקות יש בתנאי ממון. יש דברים שאין מועיל בהם גילוי דעת עד שיתנה בפירוש כגון היכא דאין הענין מוכיח על דעתו אי לאו דאתני, וכיון דבעי תנאי צריך תנאי כפול דילפינן מתנאי בני גד ובני ראובן. דהא זבין ולא איצטריכו ליה זוזי וההוא גברא דזבין נכסיה אדעתא למיסק לארעא דישראל אף על גב דגלי דעתיה מעיקרא וידוע לכל שלדעת כן הוא מוכר בעי גילוי דעת בשעת מעשה, משום דליכא אומדנא דמוכח בלא גילוי דעת שהרבה פעמים אדם מוכר קרקעותיו ואין ידוע לעולם למה מוכרן. אבל דברים דאיכא אומדנא דמוכח בלא גילוי דעתו וכונתו ידוע לכל לאיזה דעת הוא עושה אפילו לא גלה דעתו בשעת מעשה לא הוי דברים שבלב אלא עבדינן כאלו התנה. כגון שטר מברחת .. כדאיתא בכתובות פרק האישה שנפלו (עח ב) ההיא איתתא דבעיא דתברחינהו לנכסה מגברא כתבתינהו לברתה אינסבה ואיגרשה ... אמר ליה אפילו הכי במקום ברתא נפשה עדיפא לה. וכן ההיא דפרק יש נוחלין (קלא:) הכותב כל נכסיו לאשתו לא עשאה אלא אפטרופא דאמדינן לדעתיה שלא נתכוון לשם מתנה אלא כדי שיכבדוה היורשים, וכן הכותב כל נכסיו לאחד מבניו לא עשאו אלא אפטרופא. וכן הא דתניא התם (קלב) הרי שהלך בנו למדינת הים ושמע שמת בנו ועמד וכתב כל נכסיו לאחרים ואח"כ בא בנו מתנתו מתנה רבי שמעון בן מנסיא או' אין מתנתו מתנה שאלו היה יודע שבנו קיים לא היה כותבן לאחרים, ואמר רב נחמן הלכה כרבי שמעון בן מנסיא.." עכ"ל. והנה בשו"ת חכם צבי בסימן מ"א איירי בבחור שהשתדך עם נערה בת פלוני לאחר שנשבע לה שיישאנה, ולאחר זמן התברר כי סב הכלה התפקר ל"ע והמיר את דתו ועתה הבחור רוצה לבטל את השידוך. דן שם החכ"צ לחייבו להינשא לה כיון שהתברר שכבר בעת שהשתדכו יצאו רינונים על הסב שהוא אוכל נבלות וטריפות וחי עם גויה לצדו ואעפ"כ הבחור ניגש לשידוך, ולכן עליית מדרגה זו שעתה נתבררה לו לחתן הצעיר על אופיו ורמתו הרוחנית של סב הכלה אין בה כדי להסיר הימנו את מחוייבותו בשבועה להינשא לה. לאחר מיכן מביא החכ"צ את תשובת הרא"ש הנזכרת ומקשה עליו שדבריו סותרים את דברי התוס' בכתובות (מ"ז:) הנזכר שחידש דהיכא שהדבר תלוי בדעת שני הצדדים לא אמרינן בכה"ג שנלך אחר אומדנא ואנן סהדי, וכיצד אפוא פסק הרא"ש דאזלינן בתר אומדנא גם בתליו בדעת שניהם?. והנה הנודע ביהודה מהדו"ק יור"ד סימן ס"ט הביא את דברי החכם צבי ודוחה את קושייתו על הרא"ש מדברי התוס'. לדבריו אין סתירה כלל בין השניים ואדרבה שניהם משתלבים זה בזה. הנוב"י מיישב את קושיית החכ"צ על הרא"ש בשלשה אופנים, ונציין רק את הראשון והשלישי הקשורים לנידוננו: תרוץ א': במקרה של הרא"ש האומדנא הינה דו סטרית ומועילה לשני הצדדים גם יחד מאחר וטוב גם לבחורה המשתדכת שאם יארע חלילה במשפחתו של החתן שמי מהם ימיר את דתו היא תוכל להפר את השידוך ולא תהא תלויה בדעת החתן. לכן בכה"ג סבור הרא"ש שאמרינן 'אומדנא דמוכח' ו'אנן סהדי' אע"ג שישנם שני צדדים למטבע. תרוץ ג': הנוב"י כותב על החכ"צ בזה"ל:.."איך לא שם ליבו לדבריהם כאן שמבואר שאומדנא גדולה מהני אפילו בתליא בדעת שניהם ולוקח פרה שאני"..עכ"ל. דברי הנוב"י לכאורה תמוהים היכן מצא בתוס' הנזכר חילוק זה אפילו ברמז בין מקרה קיצוני של אומדנא דמוכח ששם נאמר כן אע"ג דאיכא שני צדדים בעסקה?, וביארתי שם שהנוב"י סבור שהדברים כתובים מיניה וביה בתוס' דאל"כ כיצד הסיקו התוס' דל"א אומדנא דמוכח ואנן סהדי כל אימת שישנם שני צדדים כמו בלוקח בהמה ונטרפה לאחר מיכן, הרי מעצם הסוגיה שם מוכח לא כך בההיא דנתארמלה מן האירוסין שלדעת ראב"ע (דהכי הלכתא) איננה גובה תוספת כתובה מהיורשים משום דאמרינן שלא כתב לה אלא ע"מ לכונסה, לכאורה הרי גם כאן הוי תליא בדעת שניהם, ומדוע לא נימא שלא ניזיל אחר אומדנא זו מאחר והאישה לא הייתה מוכנה לעסקה מותנית שכזו שאילו בעלה ייפטר מן העולם טרם החתונה היא לא תקבל את תוס' כתובתה?, מכאן מוכיח הנוב"י פשט בדברי התוס' שעל אף דאמרינן שכשיש עסקה בין שני צדדים א"א לילך אחר אומדנא עתידית, מ"מ היכא שמדובר באומדנא ברמה של מאת האחוזים ושאי אפשר להסביר אחרת בכה"ג אזלינן אחר אומדנא זו אף כשמדובר בדעת שניהם. מוכח אפוא שהנוב"י סובר שמתן תוספת כתובה של בעל לאשתו לא חשיב כמתנה וכעסקה של צד אחד כלפי השני, אלא הוי ממש כעסקת מכר וכ'תן וקח' שהזכרנו שמקבל מהאישה 'חיבת ביאה' שמעמידה עצמה עבורו למשך כל ימי חייהם המשותפים כנגד מה שנותן לה את תוספת הכתובה, ולכן סובר הנוב"י שמוכח מגוף דברי התוס' בסוגיה שבכה"ג של אומדנא קיצונית זו (וכסברת השטמ"ק שם שהבאנו) אזלינן בתר 'אנן סהדי' אע"ג שעוסקים אנו בעסקה בעלת שני צדדים של מכר ולא מתנה. ברור שהחכ"צ הבין כנראה לא כך ושתוספת כתובה הוי כמתנה ולא כמכר ולכן הבין שאין יסוד שכזה בתוס' ולכן הקשה שדברי הרא"ש אינם עולים בקנה אחד עם התוס' ודלא כהנוב"י. יעויין שם בדברי הנוב"י שהביא את דברי הרמ"א ביו"ד סימן רכ"ח סעיף מ"ג שפסק להדיא כדעת הרא"ש בתשובה הנזכרת והרא"ש אזיל בשיטת התוס' ואין כל סתירה ביניהם והכי הלכתא. יעויין בפסק דין הנזכר באריכות במה שביארתי בסברת מחלוקתם של החכ"צ והנוב"י בפשט בדברי התוס' בכתובות הנזכר. (במאמר המוסגר ייתכן שתהא נפק"מ לדינא במקרה אחר שנדון עתה בפנינו בבית הדין אודות תביעת כתובה ע"י האישה כשהבעל טוען לפוטרו מאחר והתברר לו שטרם הנישואין הייתה אשתו עם חמישה גברים שונים ולדבריו אילו ידע מראש את הדברים הוא לא היה נישא לה. אכן הוא הודה בפנינו כי הוא גם כן היה עם אישה אחרת טרם נישואיו ואף מכור היה לסמים והאישה אף טוענת עליו כי הוא סרך דרכו במהלך נישואיהם ואף האיש עצמו הודה בזה שנסע עמה יחדיו לחו"ל אך מכחיש שהיה לו עמה יחסי אישות, מ"מ טוען הבעל כי להיות עם חמשה גברים מבחינתו היא בגדר 'פרוצה ממש' ולא מגיע לה כתובתה כי אילו ידע זאת טרם נישואיו הוא לא היה מתחתן עמה. לענ"ד לאור הדברים האמורים, קצת קשה לי להגדיר זאת בהגדרה של אומדנא דמוכח קיצונית ו'אנן סהדי' שאין אפשרות להסביר אחרת כמו שביארתי בגוף פסק הדין. מעבר לכך, מאחר והסקתי שתוספת כתובה לא הוי כמתנה גרידא אלא הוי כעין מכר וכעסקה משותפת של 'תן וקח' תוספת הכתובה כנגד חיבת ביאה, א"כ גם במקרה דנן גם אם נניח שהבעל באמת לא היה רוצה להינשא עמה אם וכאשר היה בפניו המידע הנוכחי טרם נישואיו עמה, מ"מ כיון שבמציאות היא העמידה עצמה עבורו והוא קיבל את חיבת הביאה, נמצא שהיא סיפקה את מה שהייתה מחוייבת ונמצא שהוא קיבל תמורה לאגרה ואין הוא יכול להיפטר עתה מתשלום תוספת הכתובה, ולא דמיא לסברת השטמ"ק הנזכרת גבי כתב לבתו נדוניה ומתה קודם הנישואין שאין בעלה יכול לתבוע את הנדוניה מחותנו על אף חיובו כלפיו שעל דעת כן שבתו לא תהנה כלל מהנדוניה הוי אומדנא דמוכח שהוא לא התחייב בזה עיי"ש בדבריו ויובא להלן בגוף פסק הדין. ברור שכאן הוא נהנה וקיבל את מבוקשו ולכן חייב בכתובתה. לענ"ד כלל לא דמיא לנידון הרא"ש הנזכר כשהתברר שאחות המשודכת התפקרה וכפרה בעיקר, הרי במקרה דנן לא מדובר על אחד מצדיקי העולם שניתן להניח בוודאות גמורה כי הוא באמת היה נמנע מלהנשא לה במצב שכזה, הרי גם הוא היה חי חיים מתירניים טרם נישואיו וכפי הנראה גם לאחר מיכן כפי שהתברר בפנינו. אמנם ייתכן שהמצב המתואר הינו – לדעת הנתבע - כבר מעבר לסטנדרט המצוי אף בעולם החילוני אולם מי אמר שהוא זה שיקבע מה הנורמה ומתי זה עדיין נחשב לבחורה פתוחה (ל"ע) ומתי זה ייחשב לפרוצה ממש. ירחם ה' על עמו ישראל. לכן לבוא ולטעון עתה לאחר שחיו יחדיו כמה שנים טובות טרם נישואיהם ואחרי שהוא מכירה היטב ויודע היטב את רמתה ורמתו הרוחנית ועתה לטעון עליה שהיא הייתה בגדר פרוצה ומראש ישנה אומדנא דמוכח שעל דעת כן הוא לא היה מתחייב לה תוספת כתובה לענ"ד זה יומרני מידי ולדעתי 'חזקת הכתובה' במקומה עומדת ובפרט לאור העובדה שהוא אכן קיבל הימנה 'חיבת ביאה' במשך שנות נישואיהם, ולא דמיא כלל לההיא דכתובות מ"ז: בנתארמלה מן האירוסין, אלא לכל אומדנא המתייחסת אל העבר שאמנם לא בעינן רמה של אומדנא דמוכח גבוהה שכזו כמו גבי אומדנא עתידית וכפי שחילקנו בזה אך בכל זאת מ'דיני תנאים' בעינן שהדבר יהיה ברור שזו הייתה כוונתו וכמו במכר את ביתו ע"מ לעלות לארץ ישראל, וכל אימת שאין זה ברור ברמה שכזו אנו לא נתייחס לטענה זו והוי דברים שבלב ואינם דברים ונותיר את 'חזקת חיוב שטר הכתובה' על מתכונתו לנוכח העסקה המשותפת שנרקמה בין השניים תחת החופה כאשר היא נותנת לו 'חיבת ביאה' והוא נותן לה את שטר הכתובה על תוספתה ואי אפשר להתייחס לאומדנא זו רק בדעת הבעל ולהתעלם לחלוטין מדעתה שלה בעת מתן הכתובה ותוספתה. מקרה זה לענ"ד אינו שונה במאומה מהמקרה של החכם צבי שהסיק ובצדק שאין הבחור יכול לחזור בו מהשידוך ומשבועתו שנשבע לה בגלל עליית מדרגה בהתפרקותו של סב הכלה. לענ"ד ה"ה בנושא דנן ועכ"פ מידי ספק לא נפקא ויש בפנינו חזקת חיוב והוי איא"פ ויש לחייבו). עכ"פ הדברים ברורים לי כביעתא בכותחא שזוהי סברת התוס' וכפי שעולה מדברי הנוב"י דפליג על החכ"צ. 35 המשנה למלך עוסק באדם ששידך את אחת משתי בנותיו והתחייב נדוניה מכובדת ולאחר מיכן הוא נפטר ל"ע והחתן דורש את כל הנדוניה אך האפוטרופוס של היתומות טוען כנגדו שהיות והבת כרגע יורשת את אביה הרי שיש לחלק את כל הירושה לשניים עבור שתי הבנות ותיקח הבת המאורסת את נדונייתה מחלקה, אך החתן טוען לא כן אלא קודם הוא צריך לקבל יחד עם ארוסתו את מה שהתחייב האב בחייו ליתן לו את הנדוניה ורק אח"כ יחלקו שתי הבנות במה שנותר שווה בשווה, עיי"ש שמביא בזה מחלוקת הפוסקים והוא מכריע את הספק על פי יסוד התוס' בכתובות הנזכר, עיי"ש ואכמ"ל. 36 ויעויין בפד"ר י' עמודים 157-160 שאכן הביאו את דבריהם שם. רק אציין שחיפשתי את הדברים בתוך דברי ה'ישועות יעקב' ולא מצאתי, אך את הקצוה"ח בס"ד ראיתי ואצטטם בקצרה כאן וזה לשונו: "והמה הרא"ש (ב"ב פ"ט סימן כ"ג) והטור (סעיף ד') דסבירא להו דאינו חוזר מספיקא. ובאשר"י (שם ושם סימן כ"א) הטעם משום דלא אמרינן אומדנא לבטל המתנה אלא אומדנא הברור, אבל בספיקא לא אמרינן אומדנא. ומהאי טעמא בשכיב מרע שכתב כל נכסיו ועמד אינו חוזר דשמא יש לו נכסים במדינה אחרת (שם קמח, ב), וה"ה הכא בהנך בעיות דהקדש וחילק לעניים כיון דשכיב מרע שחוזר אינו אלא משום אומדנא ובהנך דלא בריר(י) אומדנא אינו חוזר ע"ש. ונראה ביאור דברים משום דקי"ל (נדרים כח, א) דברים שבלב אינן דברים, והא דמהני אומדן דעתיה שהיה לזה התנאי אף על גב דלא פירש, היינו משום דכיון דאומדנא כך הו"ל דברים שבלב כל אדם דמהני, וכמ"ש במרדכי (כתובות סימן רנ"ד) גבי נדרי אונסין באומר בלבו היום, ועיין מ"ש סימן י"ב סק"א ע"ש, וא"כ היינו דוקא אומדנא דבריר(י) הו"ל דברים שבלב כל אדם, אבל באומדנא דמספקא אף על גב דהנותן מחשבתו היה לתנאי הו"ל דברים שבלב כיון דאינו בלב כל אדם: ואכמ"ל. 37 וכן באבן העזר בסימן נ"ג בס"ק ז' עיי"ש. 38 ה'חכם צבי' סבור כי דברי רבינו תם גבי נדוניה שזוהי 'אומדנא דמוכח' גמורה להוציא מידי הבעל (שהאב לא היה מוכן בשום פנים ואופן ליתן את הנדוניה אלא כשבתו עצמה תהנה הימנה ולכן כשנפטרה הנדוניה חוזרת לאב) הם חידוש גדול עד מאד ונכון שא"א לחלוק על רבינו תם אך 'הבו דלא לוסיף עלה' ודווקא בנדוניה יש לומר כן, והדין דין אמת כמו שכתב הט"ז זלה"ה. 39 ובאמת שלענ"ד סברא זו ניתנת להיאמר בכל הסכם גירושין בין בני זוג שא"א להסתכל על כל פרט ופרט בפני עצמו אלא יש כאן מכלול שלם של נתונים ושיקולים של צד אחד כלפי משנהו מה אני נותן ומה אני מקבל וכו', והן הן הדברים. 40 ובאמת שהן הן דברי ה'שבות יעקב' הנזכר שכתב לחלק בין שתי הסוגיות ('נדוניה' ו'בת אשתו') ולדמות את נידונו של הט"ז לסוגית 'נדוניה'. מפאת אורך הדברים נמנעתי לצטט דבריו. הרוצה יעיין שם. 41 יעויין בפסק דין הנזכר בבית הדין בחיפה שמכח הדברים הסקתי כן גם לגבי מתן צד אחד למשנהו 'חצי דירה' שרשם על שמו ואחר כך קורה מה שקורה שקשה עד מאד להוציא מ'המוחזק' וממי שהדבר רשום על שמו רק מכח הסברא וה'אומדנא' שאילו היה הנותן יודע מראש הוא לא היה נותן. כמו"כ יש לדמות זאת גם להנותן מתנה לאוהבו שאח"כ נהפך לשונאו. מיותר לציין שהדברים שנאמרו הינם כלליים ביותר וצריך לדון בכל מקרה ומקרה לגופם של דברים, ואכמ"ל בזה. 42 יעויין לעיל בהערה 34 במה שהארכנו בזה בחילוקי הדינים בין המקרים השונים ודנו בדברי שו"ת החכם צבי בסימן מ"א ובדברי הנודע ביהודה שנחלקו בביאור התוס' ויישובם עם דברי שו"ת הרא"ש. 43 כאמור בהתאם לכך טוען ב"כ הבעל כי בנידוננו יש לראות את הסכם הממון החתום ע"י הצדדים כמסירת מודעא של הבעל על כך שאין שום תוקף הלכתי למחוייבותו כביכול בכתובת אשתו תחת החופה. 44 ויעויין בש"ך שם בס"ק ד' שמציין את דברי הראנ"ח בסימן ס"ג דף קל"ג. הבאתי דבריו בעיקרן לקמן בהערה 54 עיי"ש. 45 אין ברצוני להאריך יתר על המידה אך אתן מספר דוגמאות מחיי היום יום להבנת השאלה. אדם שהגיע בשבת לבית כנסת הקרוב לאיזור מגוריו והעלוהו לתורה כשלאחר מיכן הגבאי עורך לו 'מי שברך' כנהוג והוא מזכיר 'בעבור שיתן מתנה הגונה לביה"כ' ותוך כדי הוא מצביע על כרזה בקדמת הבימה שם מופיע 'כללי המקום' לפיהן מתנה הגונה לא תפחת מסך 200 ש"ח. העולה לתורה בהלם ובעצם מרגיש שכביכול מישהו מכניס לו יד לכיס בע"כ ושלא בהסכמתו. אדם שהיה באירוע התרמה כלשהו והזכירו את שמו בקול רם ואף שמו הוצג על המסך והוא 'נאלץ' כביכול להרים תרומה מכובדת בסכום גדול למרות שלא חלם אף פעם לתת תרומה בסכום שכזה. או לחילופין דבר שכזה נעשה לך ע"י מי שקרוב אליך מאד ואין לך ברירה כי יש כאן אי נעימות גדולה ומחוייבות של קרבת משפחה וכדו', מהו הקריטריון לקבוע אי הוי אונס אי לאו. 46 בתירוצו השני. אך בתחילה הביא תירוץ אחר בשם הרשב"א עיי"ש. 47 יסוד זה שמצינו בבית יוסף - בחילוק הדברים בין מצב שהאדם נאנס ע"י גורם אחר בעצם עשיית המעשה לבין היכא שאין אונס ספציפי על מעשה זה או אחר אלא אני מחליט לבד להציל את עצמי ולפיכך לא הוי אונס כיון שקיבל תמורה למעשהו זה – יש בו להשליך במספר תחומים הן בדיני ממונות והן באיסור והיתר ואכמ"ל. עכ"פ ציינתי את דברי הגר"א וסרמן להלן בביאורו בדעת הרמב"ם ואת דברי הנתיבות בסימן ר"ה. 48 וכעין זה מצינו בדברי הפוסקים אודות מעשה שהיה בליסטים שפגעו בקבוצת יהודים וביקשו להורגם, ואשת איש מסרה עצמה לעבירה להצילם ממות, ונקטו הפוסקים שהיא נאסרה על בעלה, ולא הוי כאנוסה שאיננה נאסרת על בעלה (כל עוד שאיננו כהן) מאחר שזינתה מדעתה וברצונה, והוי כאונסא דנפשיה דלא חשיב אונס וכפי שעולה מדברי הפתחי תשובה באבן העזר סימן ו' ס"ק י"א מה שהביא שם בשם השבות יעקב (והובא בבאר היטב שם) ובשם הנודע ביהודה תניינא חלק יור"ד סימן קס"א מה שהביא בשם המהרי"ק המובא בב"ש בסימן קע"ח בס"ק ד' שכביכול יהא מותר לאשת איש לזנות ברצון כדי להציל רבים ממיתה וכפי שמצינו באסתר המלכה שעשתה כן עם אחשוורוש והייתה מותרת לבעלה מרדכי לאחר מיכן דחשיב אונס, והסיק בשם הבית יעקב דודאי שהוי אונס ונאסרת על בעלה כדלעיל, וכמו"כ חלילה להתיר זאת לעשות מעשה שכזה אף אם היא נאסרת על בעלה, ואין ללמוד זאת להקל מאסתר המלכה שהיה הכל בהוראת מרדכי ובית דינו ואולי אף ברוח הקודש והצלת כלל ישראל ממש שאני, עיי"ש והן הן הדברים. 49 אכמ"ל אך יעויין בתורת גיטין באבהע"ז סימן קל"ד בעניין כפייה בגט שהביא את ספקו של הרשב"ץ בגוונא שאין קשר ישיר בין אונס הממון לבין הגט כגון באישה שגזלה מבעלה ממון והוא יודע שאם הוא לא יגרשנה כדרישתה הוא יפסיד את כספו זה למרות שאשתו לא אומרת זאת בפירוש שאם הוא לא יגרשנה היא לא תחזיר לו את כספו, והבית יוסף שם נשאר בספק. וכתב שם התורת גיטין שאין להכריע דהוי אונס ממון בגט והוי גט בטל מעיקר הדין ולא מספק כיון שיש להתייחס לכך כ'אונסא דנפשיה' שהמגרש מיוזמתו 'נלחץ' לנוכח הפסדו הצפוי אך אין כאן כח חיצוני האונס אותו על עצם הפעולה של מתן הגט וכתירוצו השני של הבית יוסף הנזכר גבי סיקריקון וכדבריו של הנתיבות עצמו בחו"מ סימן ר"ה ס"ק ח' הנזכר. עיי"ש. 50 יעויין לעיל בהערה 43 שהבאתי נפק"מ לגבי לחץ של גבאי בביהכ"נ על העולה לתורה ליתן מתנה/תרומה לביהכ"נ לאחר העלייה. על אף שאין זה מנידוננו מ"מ בקצרה אומר שבאופן שאדם הותרם לאחר עלייתו לביה"כ, ייתכן שהדבר תלוי ממש במחלוקת זו, שלדעת הסמ"ע והריב"ש לא הוי מתנה וחשיב אונס כלשהו לבטלה, משא"כ לדעת המהרי"ק שכיון שנהנה מעט ממה שהעלוהו לתורה נמצא שהוא קיבל תמורה כלשהי למתנתו והוי כעין תשלום על ההנאה שקיבל וחשיב כמכר ולא כמתנה על כל המשתמע מכך. ברם בנידוננו נראה דכ"ע יודו דהוי כמכר ותליוה וזבין זבינא זביני כדלהלן. 51 ושוב כדי לסבר את האוזן ולקרב את הדברים אל השכל הישר, אתן דוגמא מחיינו אנו. אין ספק בכך שבדרך כלל כוס קפה במרומי הר החרמון או פחית קוקה קולה בסיום מסלול הליכה באחד מנחלי הצפון וכדו' מחירם יקר יותר ללא כל פרופורציה למחירם בחנות רגילה במקום יישוב. האם יעלה על הדעת שאחד מהקונים לאחר שקיבל את מבוקשו יתווכח על המחיר היקר לעומת המחיר המקובל בעיר מגוריו? האם יוכל לטעון שהמוכר בעצם אונס אותו בכך שהוא מנצל את מצוקת הקונים שבמקום מרוחק זה הם צמאים ובלית ברירה הם ישלמו את המחיר הגבוה שנקב? הרוצה יעיין במרגלית נפלאה בעניין זה בדברי התוס' שאנץ במסכת סוטה דף י': במה שביאר את מעשיו של אברהם אבינו עליו השלום כיצד שיכנע את אורחיו המטיילים שבאו לאכל באוהל הגדול שהקים במדבר לברך ברכת המזון לאחר שהאכילם, כשהוא מבהיר להם שאילולי כן הם יהיו צריכים לשלם על מאכלם לפי התעריף הגבוה והיוצא דופן של האוכל שם במדבר לאחר ההוצאות הגבוהות של שינוע האוכל ממקום יישוב למרחקים וכו'.(ויעויין עוד בפרשת דרכים שדן בזה כיצד דרש תשלום אם מראש לא התנה את מאכלם של האורחים בתשלום על כך ונתן להם להבין שזה בחינם וכמתנה ומקשר זאת להא דפסק הרמ"א בחו"מ סימן רמ"ו סעיף י"ז ) עכ"פ חזינן באופן ברור כי אין זה אונס וכל אחד בוחר לעצמו על מה הוא מוציא את כספו ואם הוא בוחר ליהנות מרכישת דבר זה או אחר עליו לשלם את הנדרש על כך בהתאם למקום ולזמן (כגון מונית ספיישל באישון ליל שיקרה יותר משמעותית ממונית בשעות היום וכדו' ושום טענת אונס לא תתקבל ויהיה חייב לשלם את המחיר הנקוב כמקובל אא"כ מדובר בהצלת נפשות ופיקוח נפש וכדו' וגם שם לאחר מיכן הוא יצטרך לשלם כדאיתא בחו"מ סימן שנ"ט סעיף ד' בדין המציל עצמו בממון חברו עיי"ש. 52 אכמ"ל בעניין זה. אך יעויין בסוגיה ד'משטה אני בך' שגם שם מצינו שרק היכא שהשני בין כה וכה חייב לעשות את המעשה עבורי וכגון בדבר מצווה דבל"ה חייב לעשות כן אלא שהוא מנצל אותי ודורש על כך תמורה כספית גבוהה, בהא דווקא אמרינן 'משטה אני בך' וכההיא ד'חליצה מוטעית' ביבמות ק"א וכהבורח מבית האסורים דאין לו אלא שכרו, יעויין בחו"מ סימן רס"ד סעיפים ו',ז' ובנו"כ שם,ויעויין עוד בקצוה"ח בסימן רכ"ז ס"ק א' מה שכתב שלא מהני טענת 'משטה אני בך' כי אם בשכירות ולא במכר,וכתב שם וז"ל: "נראה דלא דמי מקח לשכירות, ומשום דשכירות אינו אלא בדיבור ויכול לומר משטה אני בך, אבל אם היה קנין גם בטול דינר מחייב". ויעויין עוד בנתיבות המשפט בסימן רס"ד בס"ק ח' שהביא את מחלוקתם של הרשב"א והרא"ש וכתב להכריע ביניהם כפשרה לדינא דבמה שיש בו מצוה על המתחייב כמו להציל את הבורח מבית האסורים לא מהני קנין אבל במה שאין בו מצוה מהני קנין,עיי"ש, הא לאו הכי לא שייך למימר כן וכש"כ כשמדובר בעסקת מכר כבנידוננו. לכן ברור ופשוט לי לדינא דאין הנתבע יכול לטעון בנידוננו לתובעת 'משטה הייתי בך', ואכמ"ל. 53 הרא"ש שם הוסיף עוד טעם שאין זה אונס גלוי, אך הח"מ והב"ש הבינו שניהם כי כוונת הרא"ש בדבריו אלה לחיזוק הטעם שלא מסרה מודעא שהרי אם זה היה אונס גלוי ייתכן והיה מהני לבטל את מחילתה מחמת אונסה גם ללא מסירת מודעא. 54 העלתי כאן כדבר פשוט שאדם שאיננו אנוס מחמת אונס חיצוני כלשהו אלא שמחמת יצרו ותשוקתו הוא בעצם אונס את עצמו אין זה אונס כלל ויש לחייבו על כך, ושאני התם בסוגיה בבבא בתרא כשהבטיח לה את כל נכסיו דהוי אונס במקצת שאיהו מצד עצמו איננו יכול לבטל את המתנה אך יש בו כדי להצטרף למסירת המודעא שהייתה קודם לכן ויש בכח שניהם לבטל את המתנה. ובאמת שמצינו בזה מחלוקת ראשונים והובאו דבריהם בחידושי הר"י מיגאש שם בסוגיה (ב"ב מ: בד"ה אמר רבא והביאם הטור בסו"ס רמ"ב) ונביאם בקצרה. השיטה הראשונה (שיטת הרמב"ם בהל' זכיה ומתנה פ"ה הלכה ד-ה' (עכ"פ להבנת הראב"ד שם בהשגתו להלכה ד') והר"י מגאש שהביאו הטור ודעימיה) - ממש כדברינו לעיל שהנידון בסוגיה הוא נתינת מתנה באונסא דנפשיה ע"י יצרו ואע"ג דהוי אונס חלש שאין בכוחו לבטל את המתנה כמו בכל אונס המבטל מתנה אף בלא גילוי דעת של הנותן, אעפ"כ מצטרף אונס מוחלש זה עם המסירת מודעא ומהני לבטל את המתנה לאישה. לשיטה זו אונסא דנפשיה מחמת עצמו אין בו יכולת לבטל את המתנה וכדברינו הנ"ל, אלא שבגמרא בב"ב שאני עקב מסירת המודעא באמצעות המתנה טמירתא לבנו. וכן משמע מהשו"ע בהלכות מתנה בסימן רמ"ב סעיף י' וברמ"א שם, וכבר הבאתי לעיל את הסמ"ע שם בס"ק ט"ו. השיטה השניה (שיטת רבינו חננאל) - באמת די באונסא דנפשיה בכדי לבטל את המתנה שנותן ואין צורך אף לא למסירת מודעא, אלא שבסוגיה בבבא בתרא שם הוצרכנו למסירת המודעא כדי שהיא זו שגילתה לי שאכן היה כאן אונסא דנפשיה כי ללא גילוי דעתו באמצעות המתנה טמירתא שנתן לבן לא היינו יודעים כלל שהוא אנוס וייתכן שהוא נותן זאת לאישה בלב שלם כדי לזכות להינשא לה. ויעויין בש"ך בחו"מ סימן רמ"ב בס"ק ד' שכתב שיש לעיין בדברי הראנ"ח בסימן ס"ג, שם כתב "הכלל העולה שהיותר נראה שדין זה דאונס שהאדם מביא עליו לא חשיב אונס, אינו מוסכם מכל הפוסקים, והרשב"א ור"ח פליגי עליה, גם כל הגאונים המורים שלא להתיר שבועת מי שגרש את אשתו כבר כתבו שאפשר דלא אמרו אלא גבי שבועה משום דאנן סהדי דגמר ומגרש אבל באונס ממון אפילו אונס דמדעתו חשיב אונס", עכ"ל. ומעתה לפי"ז מאחר שדעת הש"ך נוטה שדין זה שנוי במחלוקת הפוסקים, וקשה להכריע בנידון, א"כ ודאי דבאיסור ערוה החמיר, ולכן גבי גט באונסא דנפשיה בממון ייתכן ויש להחמיר בזה לדינא. עם זאת ידועים דברי החזו"א באבהע"ז סי' צ"ט סק"ה שלאחר שהביא שם את דברי הפת"ש (באבהע"ז קל"ד סק"י) בשם המשכנ"י שכתב שיש להחמיר כדעת הפוסקים שמחמירים באונסא דנפשיה בגט, אך בסו"ד כתב החזו"א וז"ל: "ומיהו אפשר כיון דכבר הכריע בשו"ע סי' רמ"ב ס"י כרמב"ם וכבר פשטה הוראת השו"ע והרמ"א בכל ישראל יש להקל אף בגט", עכ"ל. עכ"פ בנידוננו ברור דלא הוי אונס ואכמ"ל. 55 ונחלקו בזה הראשונים אי הוי איסור עשה דאורייתא ד'לעולם בהם תעבודו' או"ד הוי איסור מדרבנן בעלמא יעויין במאירי ובריטב"א בשבת דף ד' עמוד א'. 56 ויעויין בשו"ת חוות יאיר סימן קמ"ב שדן בביאור הלכה זו ובמה שונה מהא דשנינו שיש מצוה 'לאפרושי מאיסורא' וכל ישראל ערבין זה לזה, וכתב שם בסו"ד:.."ומי שיעלה ארוכה למחלתי בזה, רופא אומן יקרא". ומדוע לא חייבים לעשות כן מצד 'הוכח תוכיח את עמיתיך'. ובאמת שלגבי מצוות תוכחה ברשע אין לחשוש לזה כלל דלא חשיב 'עמיתך', יעויין בתנא דבי אליהו רבה (סוף פי"ח) ובאדרת אליהו בפרשת קדושים ד"ה את עמיתך, וכן לגבי משומד מה שכתב בשו"ת רדב"ז (ח"א סי' קפז), וכן כתב בפשיטות הש"ך ביו"ד סי' קנא (ס"ק ו) וכעין זה כתב בספר התרומות (שער מו ח"א אות ה) שמומר לא נקרא אחיך, וכתב בשם ר"ת ורמב"ן שאפילו מותר להלוותו ברבית. וכן כתבו אחרונים שאין תוכחה שייכת במומר להכעיס, באפיקורסים ובפוקרים בדברי חז"ל וכד'. יעויין בשו"ת מהר"ם שיק (על תרי"ג מצוות, מצוה רמ): "במומר להכעיס או לע"ז או לחלל שבת (בפרהסיא) דדינם כגוי, בודאי אינו מחויב (להוכיח) לכולי עלמא". ובדבריו המפורסמים של הערוך השולחן (או"ח סי' קנו ס"ק ט) וכפי שהעלה אף המשנה ברורה (בביאור הלכה סי' תרח סע' ב בהגה לגבי האפיקורסים בימינו שאין להתווכח עמם כלל. א"כ לכאורה ה"ה שם במסכת גיטין גבי השפחה שאנשים נכשלו בה מדוע לא נימא הלעיטהו לרשע וימות הרי אלה שחטאו עמה רשעים הם? 57 ויעויין בתוספות בשבת (ד ע"א ד"ה "וכי") שכתב נמי כדבריו בגיטין אך בשינוי לשון וז"ל: "וגבי חציה שפחה וחציה בת חורין שנהגו בה מנהג הפקר וכפו את רבה בהשולח (גיטין לח ע"ב) משום שהייתה מחזרת וממציאה עצמה לזנות ודומי' לאנוסין והוי נמי כמצוה דרבים". כמו"כ כתבו התוספות בעירובין (לב ע"ב ד"ה 'ולא') "אבל שפחה האסורה לעבדים ולבני חורין והיא להוטה אחר זנות אי אפשר שלא תכשיל בני אדם ודמו לאונסין ועוד דהוה ליה כמצוה דרבים". 58 כמו"כ מדוייק גם מלשון התוס' במסכת שבת ובמסכת עירובין -יעויין בהערה הקודמת שציטטנו דבריהם שם. 59 כפי שהוזכר נראה פשוט שגם בשידול זה או אחר כל עוד מדובר בדבר שלא קשור כלל בעניין עריות אין לי שום ספק שלא שייך בזה טענת אונס כגון בעולם העסקים והפרסום וכדו' דאל"כ לא שבקת חי לכל בריה ולא ניתן יהיה לקיים את עולם המסחר שחלק הארי ממנו מושתת על שידול ושכנוע של כדאיות רווח מול הפסד ותמונות המשדלות את האדם לרכוש מוצר זה או אחר וכדו'. כמובן שיש להחריג שידול ע"י הצגת נתוני שקר וכדו' דבזה לא עסקינן כלל ואכמ"ל. 60 יעויין במה שהארכתי בזה לעיל הערה 2. ויעויין עוד בשו"ת עין יצחק באהע"ז ח"א סי' מ"ח אות כ"ה מש"כ בזה. 61 וכבר הבאתי לעיל את פסק דינם של הרבנים הגאונים בן מנחם, הדס, וזולטי זצ"ל מה שכתבו בזה בפד"ר ג' (עמודים 168-169) ומכל מקום בנידוננו הדברים קל וחומר. 62 במאמר המוסגר נראה לענ"ד שלאור האמור כאן יש חובה על הדיין מסדר הגירושין לוודא היטב עם האישה האם היא מבינה את משמעות דבריה כשאומרת שהיא מוותרת על כתובתה, כי ייתכן מצב שבו האישה מרוב בורותה בתחום וכשלא קבלה יעוץ משפטי זה או אחר לעיתים איננה יודעת כלל על משמעותו של שטר הכתובה ועל כך שזהו שטר חוב לכל דבר ועיקר ושאף תוספת הכתובה שהבעל התחייב בו יש לכך תוקף הלכתי ומשפטי כאחד. יתכן שאם לא ידעה זאת בעת מחילתה אולי יש לחשוש לדין מחילה בטעות כאמור וכפי שעולה מדברי השו"ע בחו"מ סימן י"ז סעיף ט', וכן בנתיבות שם בביאורים בס"ק א' ובתומים שם בס"ק כ"ח לגבי תובע עם הארץ. והאריך בכל זה הרב שאנן זצ"ל בספרו עיונים למשפט בסימן י"ג עיי"ש. 63 הריטב"א מביא את דבריו גם בדף קעג ע"א וזה לשונו שם: "שאני התם דיד בעל השטר על התחתונה. פירוש, כי הלוקח מוציא מחבירו ועליו הראיה, אבל הכא בעל חוב הוא מוציא מחבירו ולפיכך יד בעל השובר על העליונה. ומכאן היה אומר הר"ם דהוא הדין לכל לשון מסופק שיש בו בשובר דיד בעל החוב על התחתונה ולא בעל השובר". 64 עיין גם בנימוק"י למסכת ב"ב דף ע"ו ע"ב (בעמוה"ר) שהביא דעת הרא"ה שבשובר ידו על העליונה, "אף על פי שאינו נראה בעיני הריטב"א ז"ל תלמידו". 65 בדבריו בריש פרק הכותב (כתובות פג ע"א-ע"ב) בסוגיה של 'הכותב לאשתו דין ודברים אין לי בנכסייך' עיי"ש מה שכתב בדב"ה 'יד בעל השטר על התחתונה' וז"ל: "כל המוציא שטר על המוחזק בדבר מה שמפורש בשטר יכול לתבוע עליו, ואם השטר סתום, מורידים אותו לפחות שבמשמעות השטר. וכאן הבעל בא בתקנת חכמים על נכסי אשתו בשלשה דברים: לאכול פירות, ולירש, ואם תמכור מכרה בטל. וזו מוציאה עליו שטר שכתבת לי "דין ודברים אין לי בנכסייך" ולשון סילוק הוא זה, והוא יכול לטעון ודאי לשון סילוק הוא, אבל לא נסתלקתי אלא מפחות שבדברים וזו היא המכירה, אבל כל זמן שלא תמכור אוכל פירות". שוב חזינן בדבריו ששטר הסילוק שביד האישה הוא כעין שובר על החיובים שהיא חייבת לו מכוח הנישואין, וכשיש חיוב ברור וכנגדו שובר מסופק, אמרינן בזה יד בעל השובר על התחתונה. 66 ויעויין בסמ"ע שם בס"ק כ"ג במה שהקשה על הרמ"א, ובש"ך שם בס"ק י"ז. 67 הובא לעיל בסעיף א' לפסק הדין. 68 להלן אוכיח כן מדברי רבי עקיבא איגר וכן מדברי הנתיבות ממש כחילוק זה שהעלתי כאן. 69 ובאמת שלאור ביאורו של הש"ך בדעת המהרי"ק אכן ניתן לבאר את דברי הרא"ש בתשובתו זו שדבריו עולים בקנה אחד עם הרמב"ם והרא"ה וכפסיקת הרמ"א. ויעויין שם בש"ך בהמשך דבריו בס"ק י"ח ואכמ"ל. 70 במאמר המוסגר יש מכאן ראיה ניצחת ליסוד שהעלתי לעיל בסעיף ד' שכל ענייני הנדוניה ותוספת כתובה חשיבי כמכר וצריך דעת שניהם ולא אזלינן התם כלל בתר אומדנא דמוכח. 71 ויעויין בהגהות רע"א שם שהביא שמקור המהרד"ך הוא מדברי הרשב"א שהביאם הבית יוסף באבהע"ז סימן צ"ג, שם דן הרשב"א (חלק ו' סימן ה') באישה שמחלה על כתובתה לבעלה ויש ספק על מה חלה המחילה, וכתב שם הרשב"א בסו"ד וז"ל: ועוד מה שטען הטוען דמן הסתם ידה על התחתונה דהיא קרויה בעל השטר ויד בעל השטר על התחתונה, מסתברא דבמקום זה הבעל קרוי בעל השטר וידו על התחתונה לפי שהבעל לא פרע לה כלום והיא משלה היא מוחלת, וכל מקבל מתנה או לוקח קרוי בעל השטר להיות ידו על התחתונה". עכ"ל. מבואר שכל אימת שיש ספק במחילה, אע"ג שספק זה מקרין על קיומו של החוב אעפ"כ לא אמרינן שיש בפנינו ספק בעצם החיוב אלא אנו מפרידים בין שני הנידונים ולכן אין הנמחל יכול להשתמש בספק המחילה כאמצעי לערעור החוב שבפנינו. עיי"ש בדבריו. 72 ויעויין שם במחלוקתם של הסמ"ע והט"ז האם דין זה נוהג רק באונאה של שתות או שמא אף באונאה של יותר משתות דבטל מקח נמי נימא הכי דלא הוי מחילה, והכרעת הנתיבות שם כדעת הט"ז שביותר משתות איננו יכול לחזור בו ודלא כהסמ"ע. 73 בשולי הדברים ממש אך לא בשולי חשיבותם אציין רק את דברי הרמב"ם במורה נבוכים חלק ג' פרק מ"ט במה שכתב בעניין חיוב הכתובה והוכיח כן מיהודה בן יעקב וז"ל: "וזה מאמרו תקח לה פן נהיה לבוז הנה שלחתי הגדי הזה, ובאור זה שבעילת קדשה קודם מתן תורה היה כבעילת האדם אשתו אחר מתן תורה, ר"ל שהיה מעשה מותר לא היה אדם מרחיק אותו כלל, ונתינת שכר המותנה עליו לקדשה אז, כנתינת כתובת אישה לה עתה בעת הגרושין, ר"ל שהוא דין מדיני האישה שחייב עליו לתתו ... ואמנם היושר אשר למדנו ממנו, הוא אמרו לנקות עצמו מגזלתה ושהוא לא שנה ולא בטל מה שהסכים עמה עליו, הנה שלחתי הגדי הזה, אין ספק שהגדי ההוא היה טוב במינו מאד, ומפני זה רמז אליו ואמר הזה, וזהו היושר אשר ירשו מאברהם יצחק ויעקב, שלא ישנה אדם בדבורו, ולא יחליף תנאו ושיתן לכל איש חקו משלם, ושאין הפרש בין מה שיהיה בידו ממון חברו ע"ד הלואה, או ע"ד פקדון, או על אי זה צד שיתחייב לו משכירות או זולתו, ושכתובת כל אישה כדין כל שכר שכיר, ואין הפרש בין כובש שכר שכיר ומי שיכבוש חקי אשתו, ואין הפרש בין עושק שכיר או מתעולל עליו להוציאו מבלי שכירות, או שיעשה כן עם אשתו עד שיוציאנה מבלי מוהר ". עכ"ל.