פתחי תשובה על אבן העזר 19
פסק הדין המקורינפתח באתר המקור — din.gov.il / Sefaria
טקסט מלא של הפסק ←
ע"פ חזקה זו. עבה"ט ועיין בס' יד המלך פ"א מהא"ב מה שתמה הוא ז"ל על הב"ש בזה (ועיין בס' סדרי טהרה ר"ס קפ"ה וגם בתשו' חתם סופר סימן מ"א וסימן ע"ו):
היא אומרת עיין בתשו' נו"ב סי' נ"ד בד"ה והנה ראיתי ויובא קצת לקמן סי' קנ"ז ס"ד סק"ט:
שלשים יום. עבה"ט ועיין בס' יד המלך פ"א מהא"ב מ"ש בזה. ומ"ש אבל אם אמרה כל ל' יום שהיא נדה כו' עמ"ש בפ"ת ליו"ד סימן קפ"ה סק"ה בשם תשו' ח"ס חי"ד סי' ט' דאם האמתלא הא באופן שהיה צריך להאריך שלשים יום מועיל אמתלא אף לאחר ל' ע"ש (וכ"כ עוד בח"ס חאה"ע סי' ע"ז) ועיין בתשו' בית אפרים חאה"ע סי' א' הובא בקצרה לעיל סימן א' ס"ק י"ד. ומ"ש עוד בשם ב"ש אם אמרה שזהו בעלה כו' דגם בזה מהני אמתלא כו' ע' לקמן ס"ס מ"ז בהגה ומ"ש שם ובסי' קנ"ב ס"ו סק"ט: ועיין בתשו' שבו"י ח"ג סי' ק"ט אודות פנוי ופנויה שבאו מפאריז לכאן ובכל הדרך החזיקו עצמן בחזקה אח ואחות ועכשיו היא הרה ומודים הוא והיא שאין זה אחיה רק שנסעו יחד וזינתה עמו ונתייחד עמה בכל הדרך ממקום למקום וכדי שלא ירגיש אדם בהם הוציאו קול שהם אח ואחות זו היא אמתלא שלהם ועכשיו רוצה לישא אותה כיון שממנו נתעברה מה דינם. והשיב הנה מצד איסור מעוברת חבירו אין חשש איסור כיון ששניהם מודים ובפרטות בזו שדינה כמופקרת אך מצד אחר אסור לעשות הנישואין אלו כיון שכבר החזיקו א"ע לאח ולאחות א"כ הם בחזקת איסור ערוה ואמתלא לא מהני כאן כיון שכבר החזיקו עצמן יותר מל' יום ועוד דאין זו אמתלא טובה לומר שעשו כן במזיד למלאות תאוותם בעבירה (ע' בתשו' חוט השני סימן י"ז הובא לעיל סי' ו' סק"א) וכ"ש לסתור החזקה שהיא אלימתא כ"כ שהרי סוקלין עליה צריכין דוקא ב' עדים ברירים (לכאורה צ"ע דכאן שוויא אנפשיה חד"א ולא מהני אפי' ב' עדים מכחישים דבריו כמבואר ביו"ד סימן א' סעיף י"ב ובתשובת הרשד"ם והרש"ך שהובא בבה"ט לקמן סימן מ"ח ס"ק ב' ושמא י"ל דדוקא בדבר התלוי במעשה שייך לומר דאדם נאמן ע"ע יותר מק' עדים משא"כ כאן וזה דמי למ"ש בנו"ב תניינא סימן מ"ג באומר על יום חול שהוא שבת שהזכרתי בפ"ת ליו"ד שם ס"ק ט"ו ודו"ק): וכתב עוד שם וז"ל והנה חקרתי פה בעד א' בחור שהעיד בפני שמיד הכיר אותם בטב"ע ובסימנים ששקר דברו כו' ובודאי אילו לא אמר שהכיר בסימנים לא היינו יכולין לסמוך על טביעת עינו דאף דמבואר ביו"ד סימן ס"ג דלענין איסור כל אדם נאמן בט"ע וכן משמעות פרש"י דדוקא לענין אבידה משום חמוד ממון לא מהימן בט"ע אלא צורבא מרבנן משא"כ לענין איסור כולם שוים דמהימן אך צל"ע בש"ס ב"מ דף י"ט מבואר דאף לענין גיטין לא מהדרינן בט"ע אלא לצורב' מרבנן ודוחק לומר דהתם ג"כ יש חשש חימוד ממון שכר שליחותו. וע' ביו"ד שם בט"ז שנתב בשם הרמב"ן לחלק בין איסור דרבנן לדאוריית' כו' וכל זה אין מן הצורך בנד"ז שהרי העד אמר שיש לו בהם סימנים. ומ"מ לבטל החזקה בענין שני עדים כאשר ביררתי כו' וכל זמן שלא נתברר הם בחזקת איסור לעולם עכ"ל. ולע"ד כל דבריו בזה צ"ע וקצרה דעתי מהבינם מ"ש דאילו לא אמר שהכירו בסימנים לא היינו יכולין לסמוך על ט"ע הוא תמוה דהא מסקינן בחולין צ"ו דט"ע עדיף מסימנא כו' ע"ש ומה דלא מהדרינן אביד' בט"ע הוא דלמא משקר משום חימוד ממון ומה דאית' בב"מ שם ודוקא צורבא מרבנן כו' ג"כ הטעם דילמא משקר משום שכר שליחותו הגם שהוא ז"ל כתב שזה דוחק מ"מ כן הוא האמת כמ"ש הר"ן והרשב"א בפ' כל הגט הובא בב"י לקמן סימן קל"ב ובב"ש שם ס"ק י"ג והרשב"א הוסיף עוד כי היכא דלא להוי למרא גיטא תרעומ' עליה כמבואר בב"י שם ומ"ש דהט"ז כתב ביו"ד סי' ס"ג בשם הרמב"ן לחלק בין איסור דרבנן כו' הנה לא מדברי הרמב"ן הוא רק הט"ז עצמו כתב כן אחר שהביא דברי הב"י בשם הרמב"ן דאפילו כל אדם נאמן על זה כתב הט"ז וא"ל מאי שנא ממציא' כו' ש"ה דאיסור מדרבנן בעלמא הוא כו' ע"ש ובאמת כבר השיגו על הט"ז בזה דמדברי הרמב"ן והרשב"א מבואר דאף באיסור תורה נאמן כל אדם עיין בנה"כ ובפמ"ג שם ולבד זה יש לחלק בין ט"ע של דבר גשם להכרת פני האדם שאין אדם דומה לחבירו ואין צייר כאלקינו ע' בב"ש סימן י"ז ס"ק ס"ח וגם בתשוב' נו"ב תניינא סימן ס"ב הובא בקצרה לעיל סימן י"ז סכ"ד ס"ק צ"ד ויש אריכות דברים בכל זה וע' בס' בית מאיר סי' קל"ב ס"ד ואכמ"ל: (ועיין בתשובת ח"ס סי' ע"ו באיש א' שדר בכפר עם אשתו ובניו כולם מוחזקים בחזקת בניו ממש וחתמו עצמם על שם אביהם בן אלי' וכך עולים בס"ת ועתה קם בנו הגדול הנקרא אברהם בן אליה ונשא אחות אביו אליה הנ"ל בחופה וקדושין וכאשר קרא הרב לאביו ושאל אותו על המעשה הרע הזה השיב שזה אברהם אינו בנו כ"א חורגו בן אשתו ואמר לו הרב הנשמע שהחורג יחתום עצמו בשם בעל אמו ויעלה כן לס"ת וגם בכתובה יכתוב כן אברהם בן אלי' והשיב אליה שאשתו תשיב על זה והנה היא אמרה שבהיותה פנויה הרתה לזנונים וילדה זה הבן ואח"כ נשאת לזה וכדי להסתיר בושתה החזיקו הבן כאילו הוא מבעלה אליה הנ"ל אבל באמת אינו בנו כלל ונשאל אם להאמינם בזה. והשיב על זה באריכות ותורף דבריו דלכאורה מה שחתם עצמו בן אליה ראיה גדולה היא שהחזיקו בנו ממש ואף דבח"מ ס"ה מ"ב איתא מי שמגדל יתום כו' עד ראוי לכתוב כך והוא מתשו' מיימוני בשם מהר"ם וא"ל דדוקא בשטר שבין זה לזה אבל בשטר לעלמא לא דלמה לו לחתום כן במה שבינו לאחרים ז"א דיש לנו ראיה מוכרחת דאפי' בכה"ג אורחא דמלת' הכי הוא מדכתיב בפ' פנחס ושם בת אשר שרח וכ' רמב"ן בשם נוסחאות ת"א ושם בת אתת אשר סרח כו' (ע' במיני תרגימא שם) אך הא הכנה"ג בח"מ שם מחלק דמהר"ם לא אמר שיקרא בן אשתו בנו אלא באין לו בנים אבל ביש לו בנים של עצמו לא וטעמו נראה משום דכשיש לו בנים הוא חושש טובא שלא יבא מזה טעות והפסד להפקיע בניו מנחלת אבותם ויש הוכחה לזה מתוס' פסחים נ"ד כו' ודלא כהתומים דפליג עליו ולפ"ז בנ"ד שיש לו בנים ואפ"ה נכתב זה על שם בן אליה ובכמה כתבים ושטרות א"כ ראיה גדולה היא שהחזיקו בנו ממש. אמנם באמת זה אינו הוכחה כלל דמאן לימא לן דאבוהו דהאי לא הוה ג"כ אליה שמי' כו' ואע"ג שעכשיו אין טוענים כן רק שחתם עצמו כן על שם אלי' הלזה מ"מ כיון שלא היה לנו שום מעשה המורה על זה רק דבורה של עכשיו ותברא בצדה שמיד אומרת האמתלא א"כ הפה שאסר כו' ונמצא מה שעשה מעשה בחתימתו על שם בן אלי' זה לא מעלה ולא מוריד אולם בלא זה פשוט הוא בנ"ד שהוא קרוב לשלשים שנה שגדליהו בחזקת בנו ממש ולא הרגיש אדם מעולם שהוא חורגו רק נהג עמו מנהג הבנים ובשגם שיש לו בנים אחרים וכתבתי לעיל שכל שיש לו בנים אין דרך להחזיק החורג כבנו א"כ בלי ספק שהיו הסנהדרין הורגין על חזקה כזו ומכ"ש שראוי להפרישו מזו שהוא בחזקת דודתו. ואם באנו להתיר מצד שנותנים האבות אמתלא לדבריהם הנה האחרונים המליטו דעל זמן רב לא יועיל אמתלא כו' (ע"ש דיש חסרון הניכר בדפוס ועוד דאין זו אמתלא טובה וכי על אמתלא כזו יותר ערוה דאורייתא ח"ו בשגם שבחוט השני הוכיח שכל שהאמתלא הוא שאומר על עצמו דעביד איסורא אין שומעין לו ועוד מסברא נ"ל דלא שייך אמתלא בשעברה הסבה אבל הכא הא עדיין הסבה קיימת כו' (עמ"ש לקמן סימן מ"ז סק"ב בשם נו"ב שכ' ג"כ סברא זו) ע"כ אין שום היתר מצד אמתלא וגם אין היתר מצד שהתורה האמינתו להאב להכיר ועתה הוא אמר שאין זה בנו ויהיה נאמן על זה הנה רבו החולקים בזה שדעת הריא"ז בש"ג דלא האמינו התורה לומר על בנו זה אינו בני אלא על נכרי זה בני וכן הוא בספר המכריע סי' ס"ד וכ' שם שכ"ד רש"י ורשב"ם ור"י מיגא' ור"ש הספרדי כו' וכן הסכים להלכה ביש"ש פ"ד דקדושין כו' וגם להחולקים וה"ל דנאמן לומר אינו בני מ"מ ס"ל לבה"ג ולר"ח ור"ת וכן נראה דעת הרמב"ם כמ"ש ביש"ש שם דלא מהימן אלא ע"י הכרת בכורה כו' (עמ"ש לעיל סי' ד' ס"ק ל"ז) וגם להרמב"ן דס"ל כהתוס' והרא"ש דמהימן אפי' בלא הכרת בכורה מ"מ ס"ל כשאנו מוחזקים ע"י האב עצמו שוב אינו חוזר ומגיד וזהו דעת רי"ו בשם הרמ"ה שפסקו הרמ"א בש"ע סי' ד' סעיף כ"ט דזה דעת מהר"י פאס שהביאו תוספות רי"ד בקידושין ע"ח כו' והיאומן להתיר ערוה החמורה היכא שמתנגדים כל הני רבוותא ובר מן דין נ"ל דלאחר שכבר נעשה מעשה הערוה ונשא אחות אביו תו לא מהימן האב לכ"ע מכמה טעמים כו' ע"כ גם מצד זה אין היתר ושם הזכיר עוד שהיה בענין זה העדאת עדות שטרם שנשאת האם לאלי' הנ"ל היה לה ילד כבן ד' שנה בשמו אברהם אך אין מכירין אותו בט"ע אם זה הוא וגם אחד מהעדים היה קטן אז. וכ' דלכאורה גם בלא ט"ע כיון דבמדינתינו קפדי שלא לקרות לשני בנים בשם א' לא האב ולא האם בין שניהם חיים או שמת א' מהם (עמ"ש בפ"ת ליו"ד סי' קט"ז סק"ו) וכיון שכל עצמינו לא באנו להחזיק זה לבן אליה אלא מפני חזקת המנהג וא"כ חזקה מחמת מנהג שלא תקרא האם שני בנים בשם אחד וממילא זהו אותו אברהם וזה היה טענה ראויה להתירו באחות אלי' אך זה אינו כלום כי מאן לימא לן שאין ב' החזקות אמת שאמת הוא שנולד מאליה הלז והוא בעצמו הבועל שפיתה אותה כו' ובשגם דהני סהדי מוכחשים מהזוג כי העדים אומרים שהבן היה בן ד' שנים והזוג אומרים שהיה כבן שנה ומחצה והרב כעס עליהם שנישאו זל"ז בימי הנקה כו' ובפרט שאחד מהעדים מעיד מה שראה בקטנו ואין להתיר ערוה דאוריית' על עדות כזו כו' וסיומא דפיסקא דאחות אליה הנ"ל אסורה על אברהם המוחזק בבנו איסור כרת ערוה דאורייתא ע"י החזקה ואסורה נמי אכ"ע משום אשת איש דשוויא נפשה חד"א במה שנישאת לזה וע"כ צריכה גט מאברהם הנ"ל ואח"כ תיאסר לכהן איסור ודאי אי משום גרושה אי משום זונה שנבעלה באיסור ערוה ומעתה על הרב מרא דאתרא להחזיק בדין איסור דאוריית' ולאפרו' מאיסור' עכת"ד ע"ש):
היו הורגין עליה עיין בתשו' רבינו עקיבא איגר ז"ל סי' קכ"א שם ומשמע ודאי כיון דמחזיקין לודאי שהיא אשתו והוא בעלה אם קידש לקרוביה אין קידושין תופסין בה ע"ש: