ביאור הגר"א חושן משפט 353

נשתנה כו'. דברי הטוש"ע לקוחים מדברי הרא"ש שם סס"ב ושינוי השם מעליא כגון כו'. אבל הרא"ש לא נקט אלא לדוגמא ר"ל לס"ד דר"ז וכ"ה דכרי תוס' שם ס"ז א' בד"ה הא ובסוכה ל' ב' בד"ה וליקנייה כו' אבל טעמיה דר' אלעאי משום שינוי מעשה ור"ח ס"ל דלאו שינוי מעשה הוא ועתוס' שם ד"ה ואי אמרת כו' וכן הקשה רש"ל: (ליקוט) כגון כו'. פ' כר' אלעאי כמש"ש צ"ו ב' זה הכלל כו' ושם א"ל כו' (ע"כ): (ליקוט) קנאה בשינוי השם. וא"צ ליאוש ממש"ש ס"ה ב' ונקנייה בשינוי השם תוס' דסוכה למ"ד ב' בד"ה וליקנייה כו' והשתא ניחא כו' וכ"מ בב"ק ס"ו א' דפריך ממריש ועתוס' שם סד"ה הא. ועי"ל כו' (ע"כ): ומשלם כו'. שם צ"ו ב': וכן כו' ס"ה ב' וניקנינהו כו' כנ"ל כמ"ש ושם ס"ו ב' האי מילתא כו' וסוכה ל' ב': (ליקוט) וכן כל כו'. ר"ל שינוי מעשה דג"כ א"ל ייאוש עמה בתוס' דסוכה וכמש"ל סי' שנ"ד ס"א וסי' שס"ב ס"א וכמש"ש ס"ח א' א"ר ומסתברא כו' אלא לעולם כו' וש"מ הרבה ואמר וכן משום שאין שינוי מעשה אלא בנשתנה שמו ג"כ כמש"ל סי' ש"ס ס"ו בהג"ה ועמש"ש דהאי כללא ל"ד (ע"כ): (ליקוט) אבל שינוי כו'. ר"ל ג"כ בשינוי מעשה וכמ"ש בסי' ש"ס כו' והוא דברי הרא"ש פ"ט ס"א אבל שינוי כו' וכן הלכתא וכ"כ הרי"ף מדברי ר"פ שם צ א' ע"ש ע"ש ור"ל דהא לאביי אינו קונה אלא מדרבנן וא"כ לר"א דפליג אף מדרבנן אינו קונה אבל תוס' דסוכה שם בד"ה שינוי כו' ובד"ה ולקנייה כו' כ' דקונה מדרבנן דס"ל דר"א ל"פ אאביי אלא דמפ' מתני' ל"ק אלא שינוי דאורייתא וכ"מ דקא' תנא דידן נמי שינוי דאורייתא כו' מ' דאידך מדרבנן קני וכן א"ר יוחנן שם נ"ד ב' דקני משום תקנת השבים וכ"כ תוס' בד"ה וליקנייה הנ"ל ובד"ה שינוי הנ"ל דמשום תקנת השבים אבל הטור נזהר מזה דק' לו האי דר' יוחנן וכ' בר"ס השביחה הגזלן כו' ואפילו לא עשה אלא שינוי החוזר כו' שבח מיהא קנה ומחזיר לו הגזילה והוא יתן לו השבח שהשביחו ועשאו כלי אבל התוס' לא ס"ל כן אלא דקני לגמרי מפני תקנת השבים וכן בשבח גיזה ולידה ועתוס' צ"ה ב' ד"ה בשבח כו' וברא"ש שם אלא דר"ת ור"י מחולקים שם דלר"ת הוא משום שינוי דשינוי החוזר קנוי מדרבנן לא משום תקנה ולר"י דוקא משום תקנה ונ"מ היכא דלא שייך התקנה כמ"ש תוס' דסוכה שם בד"ה שינוי הנ"ל מ"מ לתרווייהו קנה לגמרי ומשלם לבעלים דמי כולו וכ"כ הטור בר"ס שנ"ג השביחה הגנבה כו' הכל שלו ואינו חייב לשלם אלא כמו שהם שוות כו' ובסי' שס"ב כ' שחוזר לבעליה רק השבח יתן לו וכן ק' דברי הרא"ש אהדדי אבל אחר העיון דבריהם נכונים דטעמם דפלוגתת ר"ת ור"י ס"ל דגיזה ולידה שינוי החוזר הוא ולכך הוצרך לטעמא דתקנת השבים כנ"ל וכמ"ש בסוכה שם אבל ר"ת ס"ל דהוא שינוי שאינו חוזר בין גזל מעוברת ובין נתעברה אצלו ואפי' לא ילדה וערא"ש שם סוף מתני' שם זה הכלל כו' ואי תקשי לך למאי דפרישנא דברישא נמי כו' ולר"פ אתא לאשמעינן דעיבור הולד כו' ר"ל דשינוי א ר א תוס' שם וס"ל דשינוי החוזר לא קני אפי' מדרבנן רק השבח מחזיר ולכן הוצרך לומר דהוא שינוי שאינו חוזר וז"ש הרא"ש שם משום תקנת השבים או משום שינוי ר"ל לר"י ולר"ת ומפ' אח"כ דברי ר"ת ומעוברת וילדה וטעונה לא מקרי שינוי כו' ור"ל כ"ש בנתעברה אצלו אבל להלכה ס"ל כדברי ר"ת וז"ש בס"א אבל שינוי החוזר כו' וז"ש הטור בר"ס שכ"ד השביחה כו' שקנאה בשינוי דמה שילדה וגזזה חשיב שינוי גמור ר"ל כר"ת דלא כר"י שאינו אלא משום תקנת השבים שחשיב לה שינוי החוזר וכ"ש בנתעברה אצלו כמש"ש לא מיבעיא כו' אלא אפילו גזל פרה כו' ומ"ש בר"ס שס"ב השביחה כו' סמך אמש"ש דקנה אף גוף הגנבה ולא אתא כאן לאשמעינן אלא דין השבח שהוא של גזלן בין במקום שקנה גוף הגניבה ואפי' במקום שאינו קונה גוף הגניבה וזש"ש ואפי' לא עשה בה אלא שינוי החוזר כו' מכלל דרישא גיזה ולידה הן שינוי חוזר ומ"מ א"צ לשלם לו אלא דמים כמש"ש צ"ה ב' לר"ש ופ' הרא"ש וטור כר"ת משום דלר"י צ"ל דברי ר"פ שם צ"ו א' מד"ת קא' (ע"כ): נתייאשו כו'. כרב יוסף שם ס"ו א' דעולא שם ס"ז א' וכן רבא שם ב' וכן ר"נ ור"ש שם ס"ח א' ור' יוחנן שם ב' ס"ל כוותיה וכן סוגיא דגמ' שם קי"א ב' לר"ח דקי"ל כוותיה ורמי ב"ח ורבא ע"כ לאחר ייאוש איירי דשינוי רשית בלא ייאוש לד"ה לא קנה כמש"ש ס"ח א' וערשב"א סי' תתקס"ח וכן סוגיא דשם קט"ו א' וב"ב מ"ד א' וסוגיא דסוכה למ"ד ב' וכן ס"ל לעולא ורבא בגטין כ"ה ועתוס' שם צ"ה מ"ט כו' ובב"ק ס"ז א' ד"ה אמר עולא כו' ובסוכה ל' א' ד"ה הא כו'. אבל הרא"ש והטור פ' כרבה לחומרא וכ"פ בא"ע סי' כ"ח ס"א בהג"ה: ואם יש כו'. תוס' דסוכה ל' ב' בד"ה וליקנייה. וא"ת ועוצבא כו' וי"ל כו' והשתא כו' ותוס' דב"ק ס"ו ב' בד"ה מי כו': (ליקוט) ואם יש כו'. דהא דאמר שם ס"ז א' שאינו קונה היינו בלא ייאוש כמ"ש תוס' שם סד"ה הא. ועי"ל כו'. אבל בלא ייאוש ודאי לא קנה כמש"ש ובהא מודה ר"י דאף מדרבנן אינו קונה דהא שם מדרבנן הוא וכמ"ש בתוס' דסוכה שם שהוא כדברי ר"י דשינוי מעשה החוזר קנה מדרבנן ובשינוי השם שחוזר כ' דלא קני כלל ע"ש (ע"כ): (ליקוט) ואם יש כו'. כ"כ הטור אבל הרא"ש כ' ייאוש עם שינוי השם גרוע ע"ש בפ"ז ס"ב והוא מדברי תוס' ס"ז א' בד"ה הא בתי' הראשון ונראה לפרש כו' שבתחלה כ' ס"ו ב' בד"ה שנוי השם כו' דכל שינוי השם דוקא עם ייאוש וכ"כ בד"ה הנ"ל בתחלה וסתם מריש כיון כו' ולפ"ז כי משני רז"א שינוי כו' אפילו עם ייאוש והקשו וא"ת כו' ומכח זה חזרו וחילקו בשינוי קטן לגדול ומ"מ הכל בשינוי שאין חוזר דמזה לא חזרו וכמ"ש רש"י שם בד"ה מריש כו' אבל אברזין כו' ועוד תי' דכל שינוי השם אפי' גרוע קני בלא ייאוש ולשני התירוצים שינוי החוזר לא קני אפי' בייאוש אבל דברי הטור לקוחין מתוס' דסוכה כמש"ש ומ"ש ב"י שהטור למד מדברי תוס' ס"ו ב' ד"ה מי איכא כו' דבריו תמוהין והוא שגגה גדולה דשם לא מיירי בייאוש כלל ולא בשינוי השם אלא בשינוי מעשה החוזר דס"ל דקני מדרבנן ואף בלא ייאוש וכשיטתן כמש"ש ס"ה ב' בד"ה הן כו' וכ"כ הרא"ש שם בשמן וכ"כ ברפ"ג דסוכה וכמש"ל (ע"כ): אם כו'. ב"ק ס"ח קי"ב קט"ו סוכה שם וב"ב שם וש"מ: (ליקוט) בין כו'. שם קי"ד א' תנא ומחזיר כו' ופ' כלישנא בתרא כמ"ש בסי' שס"ט ס"ה ושם ע"כ כה"ג דאל"כ הא אמרינן שם דלת"ק סתם גזלן בו' ומוקמינן לעולא בידוע דוקא ומוכס גזלן הוא כמש"ש ע"ש (ע"כ): וי"ח כו'. עבה"ג ועתוס' שם ס"ז ב' סד"ה אמר עולא ועמ"ש בסי' שכ"ו ס"ג: (ליקוט) וי"ח. וכ"ד תוס' ס"ז ב' בסד"ה אמר ע"ש ותי' ר"י כו' וכ"כ רש"י שם קי"ד א' בד"ה ייאוש כדי כו' וכ"כ רשב"א סי' תתקס"ח וכ"כ קי"א ב' ד"ה וגזל כו' (ע"כ): קנה לענין כו'. עבסי' שנ"ו ס"ג: (ליקוט) וי"א דא"צ כו'. כ"כ הטור בשם ר"י ואע"ג דלכאורה נראה דכ"כ לפי נוס' ברמב"ם שכ' שאף בגנב שאינו מפורסם נותן הלוקח לבעלים הדמים שהגניבה שוה יותר על דמי המקח וכמו שפי' בד"מ בסי' שנ"ו ס"ק ג' וכמ"ש בהג"ה שם ס"ג מ"מ האמת מ"מ מוכח שגם בגנב מפורסם ס"ל לר"י דא"צ להחזיר הדמים שבסי' שנ"ו כ' הטור והוא הולך לשיטתו שאין ייאוש וש"ר קונין לגמרי אלא לענין שא"צ להחזיר גוף הגניבה אלא הדמים אבל דעת ר"י כיון שיש יאוש וש"ר קונה לגמרי ור"ל דהרמב"ם ס"ל דחייב הלוקח דמים אפי' אחר ייאוש וש"ר רק דמי המקח מנכה משום תקנת השוק לכן בגנב מפורסם נותן הלוקח כל שיווי הכלי משא"כ לר"י דלא נתחייב אף בדמים וא"צ כלל לאחר ייאוש לתקנת השוק לכן אינו מנכה לו כלל וכן בגנב מפורסם ומ"ש בטור וצריך להחזיר לו הכלי צ"ל הכל וכ"ה בטור עם ב"ח ומתורץ קושית ב"י ועוד מה זה שכ' וצריך כו' אבל מ"מ נוס' מוטעת היא דמלשונו שכ' אז אינו ללוקח כלום מ' אף הכלי צריך להחזיר והיא ודאי טעות ועוד כ' הטור בסי' שנ"ז דמתני' המכיר איירי אפילו לאחר ייאוש שגם הוא סובר כו' אלא הדמים והוא תמוה דמתני' מיירי בחזרת החפץ ונדחקו האחרונים בזה אבל נוס' מוטעת נזדמנה להטור בראב"ד וצ"ל שא"צ להחזיר הגניבה אלא בדמים וכ"כ הרשב"א להדיא על מתני' נטלו מוכסין חמורו כו' תנא ומחזיר לבעלים כו' וכ' דלכן מחזיר לבעלים דלא נתן כלום אבל הרשב"א חולק עליו שם ועוד כ' דאף לפ"ד מ"מ קי"ל כלישנא בתרא שם דייאוש קני לגמרי וא"צ להחזיר והשתא אתי שפיר שהראב"ד מפ' המתני' דמכיר לאחר ייאוש וזהו שכ' שהר"י חולק שבתוס' שם ד"ה המכיר פ' דוקא קודם יאוש ע"ש וכן מש"ש קט"ו רפ"א בגלימא כו' מיירי ג"כ לאחר ייאוש והטור כ' בסי' שס"ח ג"כ דברי הראב"ד בנוס' שלו וליתא ותמיה גדולה הא אפי' בלא ייאוש עשו תקנת השוק ואף שיש לדחוק מותר הדמים שנתן אין הלשון מ' כן ומ"מ דברי ר"י והרשב"א עיקר וכמו שהקשה הרשב"א מההיא דסוכה למ"ד ב' דלדברי הראב"ד אינו אצלו אלא במשכון ואינו לכם ועוד ק' לי מהא דב"ב מ"ד דלמא ניחא ליה דהדר בדמים דרוצה בקרקע ואין לזוז מדברי ר"י והר"ב וגם לפי נוס' של הטור בדברי הראב"ד ק' מאי קאמר רמי ב"ח קי"א ב' זאת אומרת מ"מ אמאי פטורין מלשלם וכן ק' על נוס' הטור ברמב"ם וכ' הרב בסי' שנ"ו ס"ג בהגה הא לא נתנו היורשים דמים לאביהם ואף לפי נוס' דידן ברמב"ם ק' הא גבי יורשים לא שייך תקנת השוק וא"כ אמאי פטורין מלשלם ודברי הרב ה"ה דברים שנאמר למשה בסיני (ע"כ):