המשקל הראייתי של מסרונים שהועברו במכשיר טלפון נייד,

המשקל הראייתי של מסרונים שהועברו במכשיר טלפון נייד, בית הדין האזורי נתניה בפני כבוד הדיינים: הרב שלמה שפירא הרב אברהם מייזלס הרב רפאל י. בן שמעון ט"ו באייר התשע"ב 07/05/2012) בא כוח התובע עו"ד טל לביא בא כוח הנתבעות עו"ד רן רייכמן נושא הדיון: המשקל הראייתי של מסרונים שהועברו במכשיר טלפון נייד, א) לפני בית הדין מונחת תביעת הבעל לגירושין בה כרך את ענין מזונות האשה. אין לפני בית הדין תביעות של האשה. הבעל כתב בכתב תביעתו שהאשה הגישה תביעה בבית משפט ולכן רוצה להתגרש. בדיון הראשון העלה טענותיו על יחסה של האשה כלפיו בעת מחלתו. לדבריו, לא טיפלה בו, יצאה לבלות ומנעה ממנו יחסי אישות. הבעל נכנס לבית בו התגוררה האשה ועקב פחדה ממנו ברחה האשה מהבית. הבעל לקח מכשיר סלולארי שהיה שייך לאשה, מכשיר אותו קנתה כחצי שנה אחרי פרידתם. לדבריו, חיפש במכשיר זה ומצא התכתבויות במסרונים, המורות על קשריה של האשה עם גבר זר, דברים שלטענתו מוכיחים את עילתו לגירושין. האשה מתנגדת להצגת מסרונים אלו, לדבריה, הבעל לקח המכשיר שהיה שייך לה, חיפש מסרונים ופגע בפרטיותה. ולפיכך על פי חוק הגנת הפרטיות הבעל מנוע מלהציג מסרונים אלו. ב) חוק כבוד האדם וחירותו קובע בסעיף 7 ("פרטיות וצנעת הפרט"): "(א) כל אדם זכאי לפרטיות ולצנעת חייו. (ב) אין נכנסים לרשות היחיד של אדם שלא בהסכמתו. (ד) אין פוגעים בסוד שיחו של אדם, בכתביו או ברשומותיו." כמו כן, סעיף 2 לחוק הגנת הפרטיות קובע: "2. פגיעה בפרטיות היא אחת מאלה: (5) העתקת תוכן של מכתב או כתב אחר שלא נועד לפרסום, או שימוש בתכנו, בלי רשות מאת הנמען או הכותב,...; לענין זה, "כתב" - לרבות מסר אלקטרוני כהגדרתו בחוק חתימות אלקטרונית, התשס"א-2001;" סעיף 32 לחוק קובע: "חומר שהושג תוך פגיעה בפרטיות יהיה פסול לשמש ראיה בבית המשפט, ללא הסכמת הנפגע, זולת אם בית המשפט התיר מטעמים שיירשמו להשתמש בחומר או אם היו לפוגע, שהוא צד להליך, הגנה או פטור על פי חוק זה." ולפיכך על פניו נראה שאין אפשרות חוקית להציג המסרונים שהושגו תוך פגיעה בפרטיות האשה בבית הדין. ג) הן אמת מקובלים עלינו דבריו של הגר"ש דיכובסקי (דיין ביה"ד הגדול כתוארו אז) בפסק דין מיום י' תמוז תשס"ד – 29/06/04 בתיק 7661-21-1: כיצד ניתן לדבר על חדירה לפרטיות של בן זוג אחד כלפי השני, כאשר כל מהות הנישואין היא הרחבת הפרטיות הנפרדת לפרטיות משותפת? גם כשבני הזוג מסוכסכים, כל עוד לא ניתק קשר הנישואין או כל עוד לא ניתן פס"ד לגירושין, קיימת ועומדת הפרטיות הקולקטיבית ששני הצדדים שותפים לה. אני מסכים שפרטיות זו מיועדת להם בלבד, ואין רשות להכניס בה זרים, אבל בנדוננו מדובר בבית דין שנועד לבדוק את הקלקולים בחיי הנישואין ולהגיע למסקנות. מעמדו של ביה"ד הוא כשל רופא, וכל צד יכול וצריך להציג בפניו את הבעיות בחיי הנישואין, גם אם חושף הצד האחד את קלקוליו של השני. סעיף 32 לחוק קובע כי "חומר שהושג תוך פגיעה בפרטיות יהיה פסול לשמש כראיה בבית משפט, ללא הסכמת הנפגע, זולת אם בית המשפט התיר מטעמים שירשמו להשתמש בחומר או אם היו לפוגע שהיה צד להליך הגנה או פטור לפי חוק זה." ואכן בעל החושש שאשתו סרחה עליו, חובה עליו לברר הדברים וכמו שכתב הגר"ע בר-שלום בפסק דין זה: "במשפט פלילי או אזרחי בשל פגיעה בפרטיות תהא זו הגנה טובה אם נתקיימה אחת מאלה: (2) הנתבע או הנאשם עשה את הפגיעה בתום לב באחת הנסיבות האלה: (ב) הפגיעה נעשתה בנסיבות שבהן היתה מוטלת על הפוגע חובה חוקית, מוסרית, חברתית או מקצועית לעשותה; (ג) הפגיעה נעשתה לשם הגנה על עניין אישי כשר של הפוגע". מכיוון שעל פי דין תורה החל ביחסי הנישואין והגירושין שבין הצדדים, קיימת חובה לגרש אשה נואפת, ועל הבעל הנטל להוכיח טענתו זו, יוכל הבעל לטעון שיש עליו חובה מוסרית וחברתית לעשות זאת כדי לגלות האמת. וכמו כן בנסיבות הענין לבעל עניין אישי כשר בהוכחת בגידתה של אשתו, שהרי אם אכן עשתה זאת, הצדדים אינם יכולים להישאר נשואים זה לזו. ולפיכך בנידון דידן אם תוכח טענת הבעל, יש בגילוי עובדות אלו חובה מוסרית הלכתית לגרש את אשתו הנואפת, וכן עומדת לו הזכות להפטר ממזונותיה אף קודם הגירושין. עם זאת, ההגנות המצוינות בסעיף 18 לחוק ניתנות רק במקום שהפגיעה על פי סעיפים אלו נעשתה בתום לב. וכבר עמד על דברים אלו השופט ברק בבג"ץ 6650/04, בג"ץ שהוגש כנגד פסק דינם של בית הדין הרבני בנתניה ובית הדין הגדול שנזכר לעיל: "חזקה על הנאשם או הנתבע שעשה את הפגיעה בפרטיות שלא בתום לב אם הוא פגע ביודעין במידה גדולה משהיתה נחוצה באופן סביר לצורך העניינים שניתנה להם הגנה בסעיף 18(2)". חזקה זו חלה בעניינו של המשיב. הוא לא הצליח לסתרה." נוסיף ונאמר: ההתרחשות במקרה שלפנינו שבה הבעל נכנס לדירתה של האשה בעל כרחה, גרם לה להימלט מהדירה, השחית את בגדיה, גנב את המכשיר הסלולארי שלה וחיטט במסרונים שהיו בו, מורים שהדבר נעשה בחוסר תום לב ומתוך מטרה להציק, לחפש ואולי למצוא ראיות שיזדמנו לו. ה) אמנם סעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות קובע שיש מקרים שבהם ניתן לרשות משפטית להתיר להשתמש בראיות שהושגו תוך פגיעה בפרטיותו של אדם. גם פסק דינו הנ"ל של בית המשפט העליון מתייחס לאופנים השונים למימוש סעיף זה, ומנסה להגדיר באלו מקרים תתיר ערכאה שיפוטית הצגת חומר שהושג תוך פגיעה בפרטיותו של אדם. בין כך ובין כך, אם הצגת ראיה זו לא תשנה מהותית את המסקנות המשפטיות אליהם הגיעה הערכאה המשפטית ללא ראיה זו, אין מקום להציג את הראיה שהושגה תוך כדי הפגיעה בפרטיות. וז"ל פסק הדין: ממסקנה זו עולה שאם יוכל בית הדין לתת החלטתו בתביעת הבעל גם בלא שיוצגו המסרונים הנ"ל לפני בית הדין, אין מקום להתיר להציג חומר שהושג תוך פגיעה בפרטיות. ולכן לעת עתה אין מקום להתיר להציג המסרונים שאותם רוצה הבעל להציג לפני בית הדין עד שיביא שאר ראיותיו. לכשיוצגו לפני בית הדין כל ראיותיו של הבעל, יש מקום לדון האם הצורך בגילוי האמת גובר על הנזק שבהפרת הפרטיות ולהתיר להציג ראיות שהושגו באופן לא חוקי. או שבנסיבות הענין מניעת האפשרות להציג ראיה שהוצגה באופן לא חוקי, לא ימנע עשיית הצדק, ולפיכך אין מקום להתיר להציג ראיות אלו. ו) אך באמת לגופם של דברים יש לעיין האם אנו צריכים להמתין בפרשה זו ולבוחנה בעתיד. בנסיבות הענין שהבעל בונה הוכחותיו על מסרונים שלטענתו היו במכשיר הסלולארי של האשה, מסרונים שנשלחו אליה לטענתו, ממכשיר הסלולארי של א.מ ומסרונים ששלחה האשה. לטענת הבעל, אחרי שלקח המכשיר הסלולארי שהיה שייך לאשה בעל כרחה וכנגד רצונה, הציץ במסרונים ולטענתו ראה שהם מוכיחים על קשריה של האשה עם גבר זר. יש לציין שהמכשיר הסלולארי ממשיך להיות בידי הבעל, ועכ"פ היה ברשותו במשך זמן ולדבריו צילם מסרונים שהיו רשומים במכשיר זה. ויש לברר הדברים משני פנים: א ) האם ניתן לסמוך על האמור במסרונים כראיה בלעדית לפסיקה על פיה. ב ) גם אם נקבע שאי אפשר לסמוך על המסרונים, האם יש להשתמש בהם באופנים אחרים לבירור האמת. ב"אבני נזר" (ח' אהע"ז סימן ל"ד) דן באשה שמצאו מכתב ממנה אצל הנחשד ובו כמה דברים מכוערים, וכתב דאם לא נכתב בו בפירוש שזינתה לא נחשב יותר מכיעור, וזה אם יתברר שזה כתב ידה, אך מה שהכתב דומה אל הפתקא שמודית שהיא שלה אינו ראיה מכמה טעמים. חדא כיוון שהפתקא היתה אצלו יש לומר זיופי זייף, ואת"ל שאי אפשר לזייף אות באות לבד רק חתימה לחתימה כמ"ש הרא"ש פ"ב דכתובות א"כ אי אפשר להכיר נמי, ואת"ל שאפשר להכיר בדמויי אות לאות א"כ כמו כן אפשר לזייף, ועוד דקיום על ידי דמויי נ"ל דלא יועיל לאסור על בעלה כו' ולא יועיל רק אם יכירו בטביעת עין שהוא כתב ידה, אך אין מחוייבין לחקור על זה, שאם יחקרו ויתקיים לא יהא רק כיעור והא אין מוציאין רק בעדי כיעור [עם קדל"פ]. וכל זמן שלא יתקיים לא יצא הקול [כמ"ש הרא"ש דע"י עדים יתפרסם הדבר ויצא הקול] ומותרת היא וכו'. אך אם הבעל ירצה לברר לצאת ידי שמים אם יבואו עדים ויקיימו מכתבה שמכירים בטביעת עין שהוא כתב ידה נראה ודאי דחשיב כיעור ואם ירצה יוכל לגרשה בעל כרחה. ועוד כיון דמפסדת כתובתה על ידי הודאתה בכיעור כמבואר בתשובות מיימוני סימן כ"ה וכאן שהיא לא כתבה רק שלא יגיד האמת ואנו צריכים לדון על הודאתה מטעם מכלל לאו אתה שומע הן ובאיסורא דאית ביה ממונא לית ליה לר"מ מכלל לאו וכו'. ועוד דקשה לומר שזה מיקרי הודאה דאולי היתה כוונתה על דברים מכוערים שהיו בינם קודם שנשאת שגם זה היה בכלל הספור ועל זה ביקשה שלא יגיד האמת ואין כאן בירור לצרף הודאתה גם על כיעור אחרי שנשאת לאיש וכו'. ובשו"ת "כתב סופר" (סימן י"ד) כתב דמזה שכתבה לנחשד דברים המוכיחים שזינתה א"כ שוויה אנפשה חתיכה דאיסורא, ובהודאת פיה ויש רגל"ד מוציאין כמבואר בסימן קט"ו, וגם להחולקים שם ברגל"ד מכל מקום כאן דאיכא קדל"פ ועדי כיעור דמוציאין מבעל ורק באיכא בנים אין מוציאין ודאי דבצירוף אמירה דידה מוציאין. ז) ויש ללמוד מדבריהם מספר הלכות: חדא שאנו צריכים להיות בטוחים שזה אכן כתב ידה של האשה. אבל אם אין אנו בטוחים לא נסמוך על קיום, דחיישינן לזיוף. כמו כן, הדברים צריכים להיות ברורים שהיתה הודאה של האשה בזנות. אך במקום שאין הודאה על זנות ואפילו יש הודאה של האשה בכיעור, אין לנו אלא מה שנכתב בו, ובהודאה בכיעור לא מפקינן. ועוד שמעינן שאם המכתב היה בכתב יד של נטען ונכתבו בו דברים שמשמעותם שעשו מעשה כיעור, אין כאן יותר מע"א המעיד בכיעור ואינו כלום במקום דליכא רגלים לדבר ואין קלא דלא פסיק. ולפיכך אף אם היה מקום להתיר להציג המסרונים, יש לדון בתחילה מהם הדברים הכתובים בהם, האם יש בהם הודאת האשה בזנות או שאין בהם הודאה שכזאת. ואף אם יש מסרונים מהנטען, אין בדברים שנכתבו על ידו בכדי לאסור את האשה, אפילו אם נכתבו דברים מפורשים של זנות עמה או דברים שמורים על מעשה כיעור בין שניהם, וכל מסרון שהוא פחות מדברים אלו אין בו ממש. ויש להוסיף עוד שבענין מסרונים אין אנו צריכים לכל זה, דהרי כבר כתב ה"אבני נזר" שצריך להיות ברור שזה כתב ידה של האשה, וברור שהדברים לא מזויפים. והוא הדין לענין המסרונים שנשלחו לטענת הבעל מהמכשיר של א.מ למכשיר הסלולארי של האשה, מי יאמר לנו שהוא אכן שלח המסרונים במכשיר שלו, ואולי אחר שלח מסרונים אלו. ולפיכך אין אפשרות לקבוע בוודאות שא.מ שלח המסרונים שיצאו מהמכשיר שלו. והנה במכתב שנמצא שכתוב בו דברים המורים על הודאה של פלוני במעשה מסוים, אך לא נוכל לקבוע בודאות שהוא כתבו., אין בדברים כלום, ואין בזה משום הודאת בעל דין. אך בר מדין יש כיום אפשרויות טכניות של שליחת מסרונים למכשיר סלולארי תוך התחזות והצגת מצג שוא שהמסרון נשלח ממכשיר סלולארי מסוים, דבר זה של יצירת מצג שוא, שלפיו נשלחו מסרונים מטלפון מסוים למכשיר אחר, יכול להיות באופן חוקי ובאופן לא חוקי על ידי מי שיש לו ידיעה טכנית בדברים אלו. עם התפתחות הטכנולוגיה אדם יכול למצוא בקלות באינטרנט את האופנים בהם יוכל לבצע מצג שוא ולפיכך אין כל ודאות שאם מצאנו על צג של מכשיר סלולארי מסרון שנשלח ממכשיר סלולארי אחר, שמסרון זה אכן נשלח מאותו מכשיר. ולפיכך אין בידינו לשייך באופן קטגורי את המסרונים, לאשה או ל-א.מ. ח) ויש לדמות האי מילתא למה ששנינו בגיטין (סו, א): "מי שהיה מושלך לבור ואמר כל השומע את קולו יכתוב גט לאשתו, הרי אילו יכתבו ויתנו." "כל השומע קולו ופירש שמו ושם עירו." "וליחוש שמא שד הוא... וליחוש שמא צרה היא..." וש"מ שאף אם אנו שומעים מישהו שמכריז שיתנו גט, בכל מקום שיכול להיות שאחר מתחזה לומר הדברים בשמו (כגון שד או צרה), לא נסמוך על הכרזה זו לכתוב הגט. והוא הדין בנידון דידן אף אם השיחה יצאה מהמכשיר הסלולארי של האשה, כל היכא שיש לתלות שמישהו אחר עשה זאת אין לסמוך על המסרון ולקבוע בודאות שנכתב על ידה או שיצא מהמכשיר הסלולארי שלה. ובשו"ת הר"י מגאש (סימן קמ"ט) הוכיח שיש לסמוך על טביעת עין של קול אדם, ממשנה זו דפירש שהשומע מכיר בטביעת קול מי הוא הבעל המדבר, ודומה ואולי עדיף מכתב ידו. ואפילו הכי כל היכא שיש ספק שמא מישהו מתחזה בשמו, אין לסמוך על זה. ועיין בחולין (צו) שסמכינן על טביעת קול, והעירו בזה האחרונים מסנהדרין (סז, ב') ושומעין את קולו. ועוד העירו מדברי הרמב"ן בבראשית (כ"ז, י"ז) שיעקב שינה את קולו לקולו של עשו. ודנו האחרונים אם מועיל טביעת קול לכל ענין. ויש שאמרו שבעינן תרתי ט"ע דקלא וגם שיהיה סימן נוסף. ועיין ירושלמי יבמות (פט"ז ה"ו) ואכמ"ל. ועכ"פ מוכח שאף שיש היכר גמור שהדיבור הוא דיבורו של פלוני, כל היכא שיש אפשרות שמישהו אחר התחזה לעשות כן בשמו, אין לסמוך על הדברים בודאי. ואם כן הדברים ק"ו לנידון דידן שבמסרון אין לנו טביעת עין עצמית מיהו השולח. ולפיכך מכיוון שיש אפשרות שמישהו אחר יעשה פעולה לשליחת מסרון, באופן שנחשוב שהמסרון הגיע ממכשיר סלולארי מסוים, אין לכאורה לסמוך על ראיה זו כלל. כן נראה לומר, ואם יגיע מעשה כזה לידינו, נצטרך לברר ולהכריע בדברים. אין ביכולתנו לקבוע מסמרות מה אירע בנידון דידן. אך מכיוון שברור שיש אפשרות לשליחת מסרונים ממכשיר פלאפון מסוים, בין על ידי אדם אחר שאינו בעל המכשיר, ובין על ידי הצגת מצג שוא ולפיו המסרון נשלח ממכשיר מסוים, שוב אין באפשרותנו לקבוע בודאות שאכן המסרון הנ"ל נשלח על ידי המחזיק במכשיר הסלולארי, ולפיכך על פניו אין למסרון כזה ערך ראייתי כלשהו כשהוא עומד לכשעצמו. ועכ"פ עד שיוכח (אם אפשר להוכיח) ששולח המסרון הוא בעל המכשיר הסלולארי. ט) עם זאת מכיוון שמוטל על בית הדין לדון דין אמת לאמיתו, ואסור לבית הדין לדון דין מרומה, הרי מנהג בתי דין לשמוע עדים שאינם כשרים בהכרח על פי ההלכה, לבחון תגובת הצדדים לבדיקה במכונת אמת, למרות שיש פקפוק רב במהימנותה. ולפיכך בית הדין נוקט באמצעים שונים כדי לבדוק עמדות הצדדים שמתוכם הרבה פעמים בעל דין מודה בעובדות, אף שלא הובאו הוכחות הלכתיות חותכות כנגדו. ועל כרחך שזו חובת בית הדין למצות הבירור וכעין ששנינו בסוטה (ח,א): "דמסקינן לה ומחתינן לה כדי לייגעה." "... ותודה כשתראה בצרתה." ואיתא שם ובסנהדרין (לב,ב): ושמע מינה שחובת בית הדין להיות אקטיביים במעשיהם לבירור האמת, ולא סגי באזהרה גרידא שיעידו אמת. וכן פסק הרמב"ם (הל' עדות פ"א ה"ד): "ומסיעין אותן מענין לענין בעת השאלה כדי שישתוקו או יחזרו בהם אם יש בעדותן דופי." ועיין עוד בהל' עדות (פי"ז ה"ב) שכתב הרמב"ם: "לפיכך מאיימין אף על עדי ממון. וכיצד מאיימין על עדי ממון מאיימין עליהן בפני הכול, ומודיעין אותם כוח עדות השקר, ובושת המעיד בה בעולם הזה, ולעולם הבא." ועיין בתוס' יומא (נד, ב) שכתבו לגבי כסא שלמה: "דכתיב ושניים אריות עומדים אצל הידות ושנים עשר אריות וגו'... ושמא בהאי מילתא נמי איכא למיגדר מילתא שכשהיו באים עדים להעיד בפניו היו אריות שואגים ונוהמים כמו שיש במדרש ומתוך כך מתפחדים להעיד עדות שקר." שמע מינה שמשתמשים באמצעים חיצוניים לבירור האמת. ועיין בשבועות (לא,א): "מנה יש לי אצל פלוני ואין לי עליו אלא עד אחד מנין שלא יצטרף עמו תלמוד לומר מדבר שקר תרחק... כגון דאמר ליה ודאי חד סהדא אית לי ותא אתה קום התם ולא תימא ולא מידי דהא לא מפקת מפומך שקרא אפילו הכי אסור משום שנאמר מדבר שקר תרחק." ופסקו הרמב"ם (הל' עדות פי"ז ה"ו): שמעינן מינה דאי לאו איסורא של מדבר שקר תרחק מותר לאדם להשתמש בדרכים שונות בכדי להביא את הנתבע להודות באמת. והכי נמי בנידון דידן ודאי שיש היתר להשתמש בהצגת מסרונים וכל מיני דרכים כדי לגרום לנתבע להודות באמת, דשימוש במסרונים אמיתיים, במקום שלא ברור שיש דבר שקר בדבר, מותר על פי דין, וכיוון שהוא מותר חובת בית הדין לעשות טצדקי לבירור האמת ולהשתמש בדרכים שונות להגיע לחקר האמת. ואבוה דהאי דינא הוא מעשה שלמה בשתי הנשים שבאו לפניו דאמר בתחילה גזורו כדי שיוכל להגיע למיצוי האמת. ועיין מה שכתב בזה הרא"ש בתשובה (כלל ק"ז אות ה') על חובת הדיין לחקור כדי שהדין לא יהא מרומה שכתב שם וז"ל: "ודרשו ושאלו בכמה דברים שהיה ראוי שישיב רבי ישראל על כל שאלה ושאלה, כדי שיתברר הדבר ויצא הדין לאמתו, והוא הסתיר במחשך מעשיו ודבריו, ולא רצה להשיב על שאלותם, פן יתפס בדבריו ויתברר השקר, ומן הדין היה לו להשיב על כל חקירות ודרישות שעשו כדאמרינן בפ"ק דסנהדרין אמר רבי שמואל בר נחמני, אמר ר' יונתן כל דיין שדן דין אמת לאמתו, משרה שכינה בישראל, שנאמר אלהים נצב בעדת אל ואמרינן לאמתו, זהו דין מרומה, כשבא לפניו דין מרומה, יש לו לדיין לחקור ולדרוש בכל מיני חקירות ודרישות עד שיצא הדין לאמתו. ומטעם זה מנהג בתי דין להציג ולבחון הצדדים באמצעים, ראיות ודרכים שונות ומשונות כדי שנוכל להגיע לבירור האמת. ומשכך יש לומר שזוהי זכותו וחובתו של בית הדין לאפשר גם הצגת מסרונים כדי שמתוך תגובת בעלי הדין לאמור במסרונים אלו נוכל להגיע לבירור האמת על ידי הודאת בעלי דין. או שנוכל ללמוד מתוך תגובתם על אומדנא המוכחת, בכדי לסייע לבית הדין לפסיקת הדין. העולה מהאמור לעיל הוא: (א) יש לבחון בכל מקרה לגופו האם ניתן לסמוך על הכתוב במסרון בכדי לקבוע בודאות שבעל המכשיר הסלולארי אכן כתב הדברים. (ב) יש אפשרות להציג מסרונים לבעלי דין, כדי לעמת ולאמת אותם עם האמור במסרונים לצורך גילוי האמת. י) יש להוסיף שבנידון דידן חקר ב"כ הבעל את א.מ. הלה הודה שיש לו קשרים מקצועיים עם האשה, אך הכחיש בכל תוקף קשר מעבר לכך. גם האשה הכחישה קשרים אלו. ולפיכך לאחר שנשמעו דבריהם לפני בית הדין, אין מקום בנידון דידן, ועכ"פ בשלב זה, לעמת אותה עם הכתוב במסרונים שלטענת הבעל נשלחו מ-א.מ לאשה ומהאשה ל-א.מ. ועל כל פנים בכל מקרה שצד מן הצדדים מעונין להציג מסרונים לפני בית הדין, יש לבית הדין לעיין וליתן החלטה בכל מקרה לגופו, אחרי בירור נסיבות הענין ועוד חזון למועד. לאור כל האמור לעיל, בית הדין קובע שאין מקום להסתמך על הדברים שנכתבו במסרונים כראיה, שאכן נכתבו על ידי בעל המכשיר הסלולארי שנחזה כשולח המסרון. כמו כן, מסרונים שנשלחים למכשיר האשה ממכשיר אחר, אין ליתן להם נאמנות של יותר מע"א, ובודאי היכא שאין הדברים מפורשים, שלכאורה אין במסרון שהתקבל במכשיר האשה ערך ראייתי כלשהו. והנה בנידון דידן שהבעל השתלט באלימות על המכשיר הסלולארי של האשה וצילם המסרונים ממכשיר זה, יש לדמות דבר זה למה שהבאנו לעיל משבועות (לא,א) והרמב"ם בהלכות עדות, שאסור לאדם לעמוד ליד עד כדי שיחשבו שגם הוא עד, משום שעובר על "מדבר שקר תרחק". ולפיכך דוחים בקשת הבעל להציג המסרונים שלטענתו הוצאו מהמכשיר הסלולארי של האשה כראיה לתביעתו, וזאת משני טעמים: (א) כל עוד לא יוכח לבית הדין בודאות שהמסרונים נכתבו על ידי האשה או על ידי א.מ, אין בית הדין יכול לסמוך על הכתוב בהם. (ב) מכיוון שהבעל עבר ופגע במזיד בפרטיות של אשתו, בית הדין מנוע על פי דין ועל פי חוק לקבל ראיה שהושגה באלימות ובאופן לא חוקי ותוך פגיעה בפרטיות. הרב שלמה שפירא – אב"ד עיינתי במה שכתב באריכות כיד ה' הטובה עליו ידידי אב"ד הגר"ש שפירא שליט"א, ואוסיף דברים לא באריכות יתירה, היות ונושא זה אינו מוקד הדיון בתביעה המונחת לפנינו, אלא הוא התפתח תוך כדי מהלך הדיון. כך שההחלטה בנושא היא כבדרך אגב. כאמור הציר עליו סובב הדיון בשאלה הוא, בדיני הראיות כאשר הראיה נוצרה בעקבות חדירה לתוך רשותו הפרטית של האדם שכלפיו מוטחת הראיה ובכך פגעו בצינעת הפרט, האם יש לקבל ראיה זו. שאלה זו מתחלקת לשתיים: (א) האם מותר לכתחילה לייצר ראיה על ידי חדירה לצינעת הפרט. (ב) במידה ואסור לכתחילה, האם בדיעבד ניתן להשתמש בראיה זו. על כך מתייחס החוק האזרחי, הן בחוק היסוד של כבוד האדם וחירותו והן בחוק הגנת הפרטיות, וקובע שמאחר ולכתחילה חדירה לרשות היחיד ללא הסכמה, אסורה, ממילא הראיה נוצרה באיסור והיא פסולה כראיה משפטית. כל זה כאמור בדיני הראיות בחוק האזרחי. אולם קיים הבדל בין דיני הראיות על פי ההלכה לבין דיני הראיות שעל פי החוק האזרחי, הן במהותם והן במגבלותיהם. אם נתחיל באיסור הידוע לכל בר בי רב שהוא חרם דרבנו גרשום (המופיע ב"שלטי גיבורים" בסוף פרק ה' במסכת שבועות), שלא לפתוח אגרת חבירו ולקרוא בה, א"כ הוא הדין שאסור לפתוח את המכשיר הסלולארי של חבירו ולקרוא הודעות הממסר המופיעות שם. מעתה ישאל השואל האם לפי זה לבעל אסור לפתוח מכתבים אישיים שאשתו מקבלת ? יעויין בשו"ת "חקקי לב" (לרבי חיים פאלג'י) (חלק א' יו"ד סימן מ"ט) שהביא מספר טעמים לחרם שתיקן רבינו גרשום. והתשובה לשאלה הנ"ל תהיה לכאורה תלויה בטעמים שהובאו שם. אלא שאין צורך לדון בכל זה היות וה"חקקי לב" שם בתשובתו כותב שמותר לפתוח איגרת השייכת לגוי בכדי להציל עצמו וכך לשונו: "נלע"ד שמי שפותח אגרת הגוי הוא בכדי להציל את עצמו, ולהיות מציל דבכה"ג לא גזר רבינו גרשום והיתר גמור הוא... וכמה דברים התירו חז"ל משום דבר האבד ובמציל מידם." כלומר כאשר אדם חש שהוא עלול להיפגע מותר לו להתעלם מחרם דר"ג ולעשות מעשה הנוגד את החרם כדי להציל את עצמו. הדבר דומה להלכה המופיעה בגמ' (בבא קמא כ"ז:): "עביד איניש דינא לנפשיה" – [אדם יכול לעשות דין לעצמו] כדי להציל עצמו מהפסד ממון. וכל שכן שמותר לאדם לעשות דין לעצמו כדי להציל עצמו מאיסור או חשש איסור. היוצא לפ"ז אם לדוגמא מגיע מכתב אישי לאשה, ולבעלה יש חשד שתוכן המכתב מכיל קשרים שהאשה מקיימת עם גבר זר, עומדת לבעל הזכות לפתוח את המכתב ולעיין בו כדי להציל עצמו מנישואין בעבירה. זאת אומרת שהזכות לשמירת פרטיותו וצנעתו של היחיד קיימת כל עוד היא נוגעת לו ורק לו. אבל ברגע שלמעשיו הפרטיים יש להם השלכה ישירה על אנשים נוספים, הרי שזה כבר אינו ענינו הפרטי של הנפגע בלבד. יתירה מכך אנו מוצאים בגמ' (מסכת ברכות דף ס"ב.): "תניא אמר רבי עקיבא פעם אחת נכנסתי אחר רבי יהושע לבית הכסא ולמדתי ממנו ג' דברים... אמר ליה [אמר לו] בן עזאי עד כאן העזת פניך ברבך. אמר לו תורה היא וללמוד אני צריך." מקרה נוסף מובא שם בגמ': "רב כהנא על גנא תותיה פורייה דרב [רב כהנא נכנס לביתו של רב ונשכב מתחת למיטתו ולמיטת אשתו], שמעיה דשח ושתק... [שמע רב כהנא את רב משוחח עם אשתו כאשר שניהם שוכבים במיטתם] אמר ליה דמי פומיה דאבא כדלא שריף תבשילא [רב כהנא תוך כדי שכיבתו מתחת למיטתם העיר לרב על התנהגותו] אמר ליה כהנא הכא את פוק דלאו אורח ארעא [כאשר רב גילה שרב כהנא שוכב מתחת למיטתם, אמר לו צא היות ואין זה דרך ארץ]. אמר לו תורה היא וללמוד אני צריך." כמו כן, אנו מוצאים גמ' מפורשת במסכת סנהדרין (דף ט'.) (שבית-הדין מכריעים את הדין על בסיס ראיה שנוצרה באיסור גמור): "פלוני רבעני לרצוני... רבא אמר אדם קרוב אצל עצמו ואין אדם משים עצמו רשע". עיין שם רש"י שפירש שביה"ד מפצל את עדותו של הנרבע (במונח הלכתי זה מוגדר "פלגינן דיבורא") ולגבי עצמו הוא לא נאמן, ואילו לגבי הרובע הוא נאמן כעד להצטרף עם עוד עד נוסף כדי לחייבו בדין מיתה. כאמור זו עדות שנובעת ממעשה עבירה גמור. קיימת בחינה נוספת האם בכלל יש מקום לצנעת הפרט בין איש לאשתו, היות ובשטר התנאים שעורכים קודם הנישואין [בימינו כפי שמקובל בחוגים האשכנזים עורכים סעודת אירוסין שבה מתחייבים הצדדים בשטר התנאים] נאמר במפורש: "ואל יבריחו ואל יעלימו לא זה מזו ולא זו מזה, כי אם ידורו באהבה ובחיבה." המשמעות של התחייבות זו שהיא כוללת בתוכה ב' סוגי התחייבויות: (א) התחייבות ממונית שבני הזוג מתחייבים לא להעלים רכוש האחד מהשני. (ב) התחייבות אישית לשקיפות מלאה בחיים האישיים שביניהם (יעויין בשו"ת מהרי"ק סימן נ"ז שכתב שיש בזה התחייבות והשתעבדות הדדית). ההגדרה של התחייבות זו היא, שיש כאן ויתור סודיות הדדי בין בני הזוג בכל תחומי החיים, ולכן אין מקום לטענת פגיעה בצינעת הפרט. התחייבות זו מעוגנת באותם חוקים שעוסקים בהגנה על פרטיותו של היחיד כמו בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו סעיף 7 (ב): "אין נכנסים לרשות היחיד של אדם שלא בהסכמתו", דהיינו כאשר ניתנת הסכמה על ידי הצד שאמור להיות נפגע, אין כאן פגיעה בכבוד האדם. כמו כן, בחוק הגנת הפרטיות התשמ"א-1981 סעיף 1: "לא יפגע אדם בפרטיות של זולתו ללא הסכמתו". אף כאן החוק מתיר פגיעה בפרטיות הזולת אם ניתנה הסכמה על ידו שבכך הוא ויתר על זכות פרטיותו. [באותו פס"ד של בית הדין הגדול בתיק 7661-21-1 כותב הגר"ש דיכובסקי שליט"א: "סעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות קובע כי: "חומר שהושג תוך פגיעה בפרטיות יהיה פסול לשמש כראיה בבית המשפט ללא הסכמת הנפגע, זולת אם בית המשפט התיר מטעמים שירשמו להשתמש בחומר..." המונח "בית משפט" מתייחס גם לבית הדין הרבני." לכאורה אינני בטוח שאכן המחוקק כלל בהגדרת בית המשפט את שתי הערכאות, הן בתי הדין והן בתי המשפט. הנה בפקודת הראיות פרק ג סעיף 52 לשון החוק: "הוראות פרק זה יחולו הן על מסירת ראיות בפני בית המשפט ובית דין...". המחוקק ראה לנכון לפרט שהוראות החוק בפרק זה יחולו גם על בית הדין, ואין המושג בית המשפט כולל בתוכו גם את בית הדין. ההוכחה הכי מובהקת שבית הדין אינו כלול בהגדרת בית המשפט, היא מהגדרות שקבע המחוקק בחוק יסוד השפיטה, שם הוא קבע במפורש שבתי הדין אינם כלולים בהגדרת בית המשפט. בסעיף 1(א) נכתב: "1. (א) אלה בתי המשפט שסמכות שפיטה נתונה בידיהם: (1) בית המשפט העליון; (2) בית משפט מחוזי; (3) בית משפט שלום; (4) בית משפט אחר שנקבע בחוק כבית משפט; בחוק זה, "שופט" - שופט של בית משפט כאמור. (ב) סמכות שפיטה נתונה גם בידי אלה: (1) בית דין דתי;" ניתן להביא עוד שורה של חוקים להוכיח ששם ציין המחוקק במפורש שהגדרת בית משפט בא לרבות גם בתי דין כמו לדוגמא סעיף 155 לחוק הירושה התשכ"ה-1965, וכן סעיף 19 בחוק לתיקון דיני משפחה (מזונות) התשי"ט -1959. ולפיכך בהחלט ניתן היה לומר שחוק הגנת הפרטיות כלשונו אינו חל גם על בתי הדין הרבניים בנוגע לדיני הראיות]. חובה עלינו להבהיר שגם לפני דיני התורה קיימת הזכות לצינעת הפרט ולא כאן המקום להביא את המקורות. אבל כאשר קיימת סתירה בין אינטרס של הגנה על פרטיות, לבין אינטרס של עשיית משפט צדק, על פי ההלכה עשיית הצדק והוצאת האמת לאור זהו עיקרון על, גם אם הוא נעשה על חשבון פגיעה בפרטיות של הזולת. אלא שהשופט אהרון ברק (בתוארו אז נשיא בית המשפט העליון) בפסק דינו (בג"ץ 6650/04) דחה את פסק דינו של בית הדין הרבני הגדול וקבע כי: "חוק הגנת הפרטיות חל על בתי הדין, מאחר וחוק היסוד של כבוד האדם וחירותו נתן להגנת הפרטיות מעמד נורמטיבי עליון שבית הדין חייב לפעול על פיו." אף מההיבט ההלכתי למרות כל האמור לעיל, יתכן ואף בני זוג נשואים כאשר אחד מבני הזוג נטש את הזוגיות ועזב את הדירה המשותפת לצדדים, אף על פי שפורמאלית מעמדם האישי של בני הזוג הן על פי ההלכה והן על פי החוק כל עוד לא סודר גט ביניהם, הם מוגדרים כנשואים, אולם זו כבר מציאות שונה שיש להגדירה "כאגודה אחת וחברה נפרדת". דהיינו הקרע שחל בין בני הזוג שכמובן מתבטא עובדתית בריחוק הן פיזי והן אישי, אע"פ שעדיין אין לכל אחד מבני הזוג עצמאות חוקית, אבל כבר נוצרה אוטונומיה אישית המהווה מרחב פרטיות וממילא גורמת את הזכות להגנתה. ולפיכך יתכן לומר שבכך הסתיים לו אותו חוזה בין-זוגי כפי שציטטתי את לשונו לעיל המופיע בשטר התנאים "ואל יבריחו ואל יעלימו... כי אם ידורו באהבה ובחיבה". עם עזיבת אחד הצדדים את הזוגיות, אין האהבה והאחווה דרים תחת אותה קורת גג כלשון התנאי, וממילא התפוגגה לה ההתחייבות לשקיפות הדדית היות ושני חלקי התנאי תלויים זה בזה (יש עוד להאריך בזה וחזון למועד). אלא שבמקרה הנדון לפנינו אף מבלי להיכנס לדיון האם קיימת בעיה חוקית, קיימת בעיה מהותית מאחר והראיה אינה אמינה וממילא אינה קבילה כפי שכתב אב"ד, מחמת ב' סיבות: (א) היות ובמכשיר סלולארי ניתן להשתיל הודעות sms, ובמקרה הנדון ההודעות נחשפו רק לאחר שהבעל הוציא באלימות את המכשיר מרשות האשה, כך ויתכן שהמסרונים שהבעל מעוניין להציג לפנינו הם מעשה ידיו להתפאר. (ב) האופן שבה נלקחה הראיה ע"י התובע מהנתבעת בברוטאליות מעיד על חוסר תום לב קיצוני –[גם בחוק הגנת הפרטיות נקבעו שורה של הגנות פטורים והקלות המתירים פגיעה בפרטיות כפי שמופיע בפרק ההגנות לחוק הגנת הפרטיות, וכך נאמר בסעיף 18 (2): "הנתבע או הנאשם עשה את הפגיעה בתום לב".] – המוכיח על חשד ליצירת ראיות מלאכותיות. לפיכך אני מסכים למסקנותיו של אב"ד שליט"א. אין להיעתר לבקשת הבעל וב"כ להציג מסרונים אלו כראיה להוכחת תביעתו. בשולי הדברים: אינני יכול להתעלם ממה שהתרחש במהלך הדיון שהתקיים בתאריך 01/03/12, כאשר פנה ב"כ הבעל לדייני ההרכב וביקש להציג לפנינו את אותם מסרונים. בית הדין סירב לקבלם, היות וכאמור לעיל הם מפוקפקים ולקויים. ואף ב"כ הבעל ידע זאת היטב, ולכן הוא טרח להכין מבעוד מועד חומר רב הכולל בתוכו אסמכתאות משפטיות וכן חומר אקדמי כדי להכשיר ראיות אלו. ולמרות שבית הדין סירב בתוקף, ניגש ב"כ הבעל לשולחן הדיינים ומניח בכפיה ראיות אלו. אינני רוצה להעניק הגדרה חריפה להתנהגות זו מפאת כבודו של ב"כ הבעל. די שאתבטא שהיא אינה תואמת תרבות דיון. הרב אברהם מייזלס – דיין מצטרף למסקנות פסק הדין של האב"ד הגר"ש שפירא והגר"א מייזלס שליט"א. הרב רפאל י. בן שמעון – דיין ניתן ביום ט"ו באייר התשע"ב (07/05/2012) הרב שלמה שפירא – אב"ד הרב אברהם מייזלס – דיין הרב רפאל י. בן שמעון – דיין