פתחי תשובה על אבן העזר 178
פסק הדין המקורינפתח באתר המקור — din.gov.il / Sefaria
טקסט מלא של הפסק ←
אסורה לו. עבה"ט ועיין בגליון המשניות פ"א דסוטה בתוס' רע"ק אות ז' מבואר שם דאפי' אם פירסה נדה דאסורה לו ג"כ באיסור חמור מ"מ אסור להתייחד עמה כיון דאין היתר לאיסורו ע"ש:
הפסידה כתובתה כו' עיין בס' בית מאיר שכ' דפשוט דהאידנא אין מועיל לה שום תפיסה ואפי' שלא בעדים דמה בכך דנאמנת במגו שלא זינתה אכתי אינה ניתרת לו ומדהוא אסור בה ע"י מעשים הפסידה כתובתה ומוציאין מידה. ובזה מובן שפיר מה שהקשה הב"ש ס"ק י"א דאין נ"מ האידנא ע"ש:
או שחוף. עיין בס' יד המלך פ"א מה' סוטה שהאריך בדין זה ומסיים וז"ל וע"פ הנחות האלה יצא לנו דין חדש דבזה"ז דאין השקאות מי סוטה נוהג ואין נ"מ בהקינוי והסתירה רק לענין איסור לבד אם קינא לה בזה"ז משחוף ונסתרה עמו מותרת לבעלה וצ"ע לדינא עכ"ל ע"ש:
והוא קטן. ברמב"ם פ"א מה' סוטה דין ו' מבואר דהיינו פחות מבן ט' שנים ויום א' אבל בן ט' ויום א' מקנין על ידו וכ' בכסף משנה שם דאף ע"ג דבגמ' איתא איש אמר רחמנא ולא קטן משמע לי' לרבינו דלא ממיעט קטן אלא כשהוא פחות מבן ט' שאינו ראוי לשכיבה כו' ע"ש וע' בפי' הרע"ב פ"ד דסוטה מ"ד שכ' ולי נראה קטן פחות מבן י"ג שנה ויום א' ולא הביא סימנים כו' ובתוס' רע"ק איגר ז"ל שם כתב דנראה שכן מוכח דעת התוס' יבמות דף נ"ח ע"ב בד"ה ע"י גלגול ע"ש. ולא ידעתי למה לא הזכיר דברי התוס' במקומו בסוטה דף כ"ו ע"ב בד"ה אבל ע"ש:
יש מי שאומר שאסורה כו' עיין בתשו' משכנות יעקב סי' מ"ג שהאריך בזה להביא ראיות לדעת הרמב"ם ז"ל. וראי' אחת שהביא מסוגיא סנהדרין דף נ"ה ע"ב גבי תקלה וקלון כבר קדמוה הרב בס' בית מאיר ע"ש (ועיין בתשו' חתם סופר ח"ב סי' קע"ב מ"ש בזה):
לפיכך מקנאין לה. עיין בס' שב שמעתתא שמעתא א' פ' ט"ז מ"ש בזה ועיין בתשו' ברית אברהם סי' ע"ז אות ז' שתמה עליו ע"ש:
ויש מי שאומר. עב"ש שכן דעת רוב הפוסקים דפיתוי קטנה הוי כאונס. ועיין בתשו' מקום שמואל סי' כ"ה באשה אחת שיצאה מדעתה ונשתגעה ר"ל והלכה פרוע ראש ושכבה על אשפתות בלי לבוש ממש וכותי א' מצאה ועשה מעשה זימה עמה לרצונה ואח"כ נתרפאת וחזרה לדעתה אם מותרת לבעלה. והאריך מאד בזה ודעתו לאיסור דלא דמי לקטנה כיון שאנו רואים שיש לה תאוה חיישינן שמא יש לה רצון ג"כ ומחשבה ניכרת מתוך מעשיה ע"ש ועיין בס' בינת אדם שער כ"ה סי' ל"ה על מעשה כזה רק דבעובדא דידי' לא הי' ודאי שנטמאה רק שהיתה הולכת עם אנשי חיילים וקרוב הדבר שנטמאה. וכתב דדברי בעל מקום שמואל בזה דחויים כי תאוה אינו ענין לרצון כלל ובאמת שוטה דמי לקטנה כמ"ש המל"מ פ' י"א מהל' אישות הלכה ח' ואפשר י"ל דסוטה גרע מקטנה וכ"ש בנ"ד שלא ראינו שנטמאה אלא שקרוב הדבר ומידי ספיקא לא נפקא והוי כמו ס"ס ע"ש. וע' בתשו' רבינו עקיבא איגר ז"ל ס"ס רי"ח שהביא דהמל"מ כתב בפשיטות דחרשת ושוטה דמיא לקטנה לומר דפיתוי הוא אונס ובתשו' נו"ב סי' ע"ח כ' כמסתפק בזה. והעתיק על זה מה שרשום אצלו מכבר בגליון ש"ע אה"ע וז"ל בשיטות י"ל דלכ"ע הפיתוי הוא אונס דעדיף מקטנה דהשוטה אינה בת דעת יותר מקטנה כדמשמע בסוגיא דשבת ר"פ מי שהחשיך וכן בתוס' חולין דף י"ג גבי חליצה דעומד ע"ג דשוטה גרע מעוע"ג דחרש וקטן אבל בחרשת י"ל דתליא בפלוגתא זו בקטנה עכ"ל ע"ש עוד. וע' בס' בית מאיר לעיל סי' ו' סי"ד כ' ג"כ דמסתבר דהרמב"ם מודה בשוטה דאינה גמור הוא ואין דומה לקטנה ובא"ח סי' שמ"ג אי' קטן שהכה את אביו טוב לו שיקבל תשובה כשיגדיל ושוטה לא הוזכר שם שיקבל תשובה כשיבריא דאין אונס גדול מזה וקרוב בעיני שאף הרמב"ם לא החמיר אלא בקטנה בת חינוך עכ"ל: גם בתשו' ברית אברהם סי' ע"ז והובא קצת לעיל סי' ס"ח ס"ק ח' האריך בזה והראה פנים דגם הרמב"ם מודה בשוטית ותמה מאד על תשובת כנ"י סי' ע"ח (הבאתיו שם) שהוא מסתפק לאידך גיסא דאולי אף להפוסקים דפיתוי קטנה הוי אונס מאן יימר דשוטה דין קטנה יש לו מה שלא נזכר בהפוסקים וכי מפני שאנו מדמין כו' והא ודאי ליתא דפשיטא דשוטה גרע (בדעת) מקטנה כו' ואיפכא י"ל דגם להרמב"ם דפ"ק לא הוי אונס מודה בשוטית ע"ש. ושם בסי' פ' אות ו' מבואר דגם בקטנה להרמב"ם דס"ל דלא הוי אונס מ"מ אם היא קטנה כ"כ שאין לה דעת למעול בבעלה ודאי דשריא אפי' להרמב"ם ע"ש. ושם בסי' ע"ו אות א' האריך קצת באיזה אופן נחשבת לשוטה וכ' דאם היא רק כדרך המובהלים והנחפזים בדעתם והפתאים שהזכיר הרמב"ם פ"ט מעדות ובש"ע ח"מ סי' ל"ה ס"ב דהמה בכלל השוטים פשיטא דלענין זה לא נחשבת לשוטה למחשבה אנוסה מטעם זה וכמ"ש בתשו' מהרי"ט ח"ב אה"ע סי' ט"ז דאך לענין עדות מחשבים אות' כשוטה ולא לענין אחר דלענין מקח וממכר וגיטין וקדושין הוו כפקחים יעו"ש (עמ"ש בזה לעיל סי' קכ"א סק"ו) אמנם אחרי שהגידו שדרכה של האשה הזאת (בנדון דידי') שבעת שטותה הולכת פרוע ראש וכמה פעמים קרעה הכתונת בבתי ידי' וזרועותי' מגולות ודאי דהוי שוטית גמורה אפי' בחד מהנך כו' וע"ש עוד בסי' פ' אות ז':
שמותר לזנות. עבה"ט מ"ש ואם זינתה ברצון כו' וע' בתשו' נו"ב תניינא חי"ד סי' קס"א מ"ש בזה והובא קצת לעיל סי' ו' ס"ק י"א ע"ש. ומה שרמז לעיין בסי' ו' בשם שבו"י עמ"ש שם בשם בית מאיר שכ' לא מבעיא שתקפה ובא עלי' דזה פשיטא אלא אפי' כו' ע"ש וכ' עוד בס' ב"מ דצ"ע היכא דמושל או אנס גזר עלי' ביראת מיתה שתשמע לו ואף תעשה מעשה להביאו עליה וכן עשתה אם מותרת לבעלה או לאו כיון דבכה"ג הי' הדין תיהרג ואל תעבור כו' ומסיק דברור דזה שוגג דאומר מותר הוא דלאו כולהו נשי דינא גמירו דבאופן כזה הי' תיהרוג ואל תעבור ומעלה בו מעל ודאי דל"ש גבה ולכן מסתבר דמותרת ע"ש:
ואסורה לבעלה. ע' בתשו' רבינו עקיבא איגר ז"ל סי' קי"ד דה"ה דאין לה כתובה כדמוכח ממה דלא מוקמי מתני' טומאה אני לך באשת ישראל וכה"ג ע"ש וכ"כ בתשו' ברית אברהם סימן צ"ה אות ה' והוא הוכיח זה מדברי מהרי"ק שם שהוציא דין זה דאומרת מותר אסורה משיטת הרמב"ם דפיתוי קטנה לאו אונס הוא והא קטנה אינה יודעת והוית כאומר מותר יעו"ש וא"כ הא ברמב"ם פ"ב מסוטה מבואר דפ"ק הפסידה ג"כ הכתובה ע"כ מוכח דגם אומר מותר מפסדת הכתובה ע"ש:
דנאמנת במיגו עמ"ש לעיל סי' ס"ח סק"ז מענין זה. ועיין בתשו' נו"ב תניינא סי' י"ח במעשה שאירע בכפר אחד שיצא קלא בושא על אשת איש ע"י ערלית אחת שאמרה לפי תומה שראתה מעשה אישות בין האשה ובין זקינה של האשה וכאשר נקראת הערלית להשררה שתגיד מה שראתה השיבה שלא ראתה שום דבר כיעור רק מה שהיו יחד בחדר א' אח"כ בא בעלה וחקרה והבטיחה שלא יבגוד בה אז הודית בפניו ובפני אחרים וכך אמרה שביום ההוא שאמרה הערלית שראתה מעשה אישות לא עשה הזקן מעשה רק אחזה בין זרועותיו שלא ברצונה אך בחודש אלול העבר היתה היא יולדת וזקינה הנ"ל היה באותו פעם בכפר הלז וקודם אור היום השכים בבוקר כי ידע שאין בעלה בביתו ובא הזקן לביתם ובא עליה באלמותו בחזקה והיא צעקה אבל לא היה קולה נשמע מפני חולשת הלידה ושאלוה העדים למה לא עמדה נגד הרשע הזה למלחמה בכל דבר המושיע לה והשיבה שסברה בדעתה שאם תעשה בגופו חבורה או חבלה יוחשב לה לעון כי הוא זקינה אבי אביה והיא אומרת לבעלה אם אתה רוצה לגרשינו הרשות בידך והבעל מאמין לדבריה רק בא לשאול אם היא מותרת לו או לאו. והשיב ע"ז באריכות ותורף דבריו דמצד עדותה של הערלית ודאי דאין שום חשש לאסרה אף דבתשו' שב יעקב סי' ו' כתב דאולי מה שאמרו אין עכו"ם מסל"ת נאמן אלא בעדות אשה היינו לקולא אבל לחומרא נאמן אפי' באיסור דרבנן וכמ"ש הט"ז ביו"ד סי' קכ"ב סק"ד והביא ראיה מסי' שי"ג ס"ב שאם עכו"ם אומר לפי תומו שישראל צוהו כו' מ"מ בנ"ד לא שייך זה כי מעולם לא הגידה הערלית שראתה שזינתה רק שראתה מעשה אישות כו' וגם הערלית בעצמה חזרה בה אח"כ ומלבד זה גוף דברי הש"י תמוהים דהרי הט"ז עצמו בסי' שי"ג תמה על דין זה ומסיק דע"כ מיירי באין הישראל לפנינו להכחישו וכן בסי' קכ"ב כשאומר עכו"ם שבישל בו היום אין הישראל יודע אם אמת או שקר ולכך סובר הט"ז דסמכינן על מה שאומר במסל"ת להחמיר אבל בעובדא של הש"י דאין הנטען מודה ודאי שאין עכו"ם מסל"ת מועיל כלל. ועוד דע"כ לא החמיר הט"ז בסי' קכ"ב אלא משום שהקדירה בחזקת איסור ואף שהט"ז שם משיג על מהרש"ל דמה חזית דאזלת בתר הקדרה זיל בתר חזקת התבשיל עכ"פ דאף דאין כאן חז"א ממש מ"מ גם חזקת היתר של התבשיל לא אלים כ"כ שעכ"פ הורע קצת ע"י הקדרה שיש לו חז"א אבל האשה בחז"ה עומדת. ואולי בנדון של הש"י הבעל מלחמה בשעה שאמר זה עדיין היה בעל האשה חי ולא היה לה אז חז"ה כו' (ועמ"ש לעיל סי' ז' ס"ב): וגם מצד הודאת האשה בעצמה הא ודאי שאם נאמין לה בכל דבריה אנוסה גמורה היא לפי דבריה שצעקה ואין שומע לה מחמת חולשתה בעת ההיא ואף אם היה אפשר שתנצל על ידי מכות ופצעים שתעשה בו עכ"ז מועיל אמתלא שלה שסברה שאינה רשאי לחבול בו כו' והרי מבואר ברמב"ן פ' תצא שאם לא צעקה מחמת שלא ידעה שיש לה לצעוק אפ"ה אנוסה נחשבת ואף שאפשר שאם צעקה היתה ניצלת ע"י מצילים כיון שלא ידעה שיש לה לצעוק לא חשבינן זה רק לאונס ומה לי בין אם לא ידעה לצעוק ובין אם לא ידעה לפצוע בו ועוד אני דן אם מחוייבת כלל לפצוע בו אפילו אם לא היה אבי אביה שאולי אם היא תפציע בו גם הוא ישלח ידו וגם מאן יימר שהפצע והחבלה היו מונעים אותו מהבעילה והי' נראה לה יותר לעשות פעולות המונעים אותו כגון לדחותו מעליה ולהעצים ידה על אותו מקום וכיוצא בזה וכ"ז נכלל במה שאמרה שהבעילה היתה באלמות ובחזקה באופן שלפע"ד זהו אונס גמור ולא רצון. אלא דיש עלינו לדון כיון שעל כל פנים מודית שנבעלה אם נאמין לה שאנוסה היתה אבל אין עלינו לדון כאן לומר עיניה נתנה באחר כיון שהבעל מאמינה ואינו חושד אותה מכך (ע' לקמן ס"ט בהגה ומ"ש שם) ונראה דגם מצד זה אין חשש דהא בסימן ס"ח ס"ז בהגה הביא הרמ"א י"א הא דנאסרת באשת ישראל דוקא כשאינה מתרצה עצמה אבל אמרה נאנסתי נאמנת והי"א הללו הם גדולי הפוסקים עב"ש שם ואפילו החולקים היינו במצא הבעל פ"פ שממילא אינה יכולה להכחיש גוף הדבר אבל בנ"ד שגוף הבעילה לא ידענו אלא מפיה והיא אומרת אנוסה הייתי בודאי דנאמנת שהפה שאסר כו' ואף שגם בכה"ג יש מחלוקת בסימן קע"ח ס"ג בהגה אם נאמנת לומר נאנסתי במגו דלא נבעלתי היינו משום דעכ"פ נתייחדה ועשתה שלא כדין לכן יש אומרים דאבדה המיגו שלה אבל בנ"ד לא נתייחד מרצונה והרשע הזה בא לחדרה בבוקר שלא ברצונה. ואף אם נאמר שמה שאמרה שביום שבאה הערלית אז היה הזקן שם ואחזה בין זרועותיו שהכוונה שלא היה שם אז שום אחר ואם כן נתייחדה עם הזקן שלא כדין (מזה מוכח שדעתו דמה שאמרו האב מתייחד עם בתו דוקא בתו ולא בת בתו או בת בנו ועמ"ש לעיל סי' כ"א סק"ה ובסי' ך"ב סק"ב) מ"מ אין זה הוכחה על היחוד דאולי היה הבית פתוח לר"ה. אלא דח"מ בסימן כ"ב סקי"ג כתב דאם לבו גס בה אסור וממילא דה"ה אם היא קרובתו ומכ"ש בנ"ד דאיכא תרתי לריעותא שהיא קרובתו וגם לבו גס בה. אעפ"כ נראה דאכתי לא איתרע חזקתה דמי יודע אם לא גם אז בא פתאום לביתה שלא ברצונה וגם אולי היו שם עוד אנשים. ועוד יותר מזה נראה דאף המחמירין בסי' קע"ח היינו אם הבעילה היתה באותו יחוד שנתייחדה שלא כדין דאמרינן כיון דהיה היחוד ברצון אתחלתא דבעילה היא והוי תחילתה ברצון וגם הפ"י נתן טעם זה אבל אם היה היחוד באיזה פעם ואחר כמה חדשים נבעלה באונס אין היחוד המוקדם זמן רב ראיה לרצון על הבעילה שאחר כך כו' וסיומא דפיסקא דהך איתתא שרי לבעלה ומה טוב שיבא הדבר לפני עוד שני גדולי המו רים עכ"ד. וע"ש עוד שהביא בשם מחנה אפרים בסוף החבור שכתב וז"ל ובנ"ד נראה דלית לה מגו דלא נבעלתי כיון שהעיד העד בפניה ששמע מפיה שנבעלה ואף ששוברו עמו שאמרה גם כן שהיה באונס מ"מ כיון שהיה שלא בב"ד לא מהני לה כמ"ש הרא"ש בתשובה והטח"מ בסי' קל"ג שהכל תלוי בב"ד שיהיה אז המגו קיים ואפילו נימא דלא קאמר הרא"ש אלא בשבועת ממון שטענות בעל דין תלויות בב"ד דוקא ואיכא נמי תשובת הריב"ש סימן שצ"ג כו' עכ"ל. והוא ז"ל כתב עליו דהך ואפילו נימא שכתב. ודאי קושטא הוא דנימא כן שדוקא בתביעת ממון קאמר הרא"ש והדבר מוכח מדברי הסמ"ע והש"ך שם כו' ע"ש עוד וגם בהגה מב"ה שם. ועיין עוד בתשו' ברית אברהם סי' יו"ד מזה והובא לעיל סי' ו' סי"ז בסוף סקט"ז.
דאבדה מגו שלה. עיין בתשו' נו"ב סי' ע"ב דפ"ז ע"א בהגה שכתב שם דקלא דלא פסיק גרע יותר מעידי יחוד ע"ש ובתשו' ברית אברהם סי' צ"ד אות י' דהגאון מהר"א מגלונא פקפק עליו וכתב דאם כן בקלא דל"פ לא תהא נאמנת שנאנסה במגו וזה צריך ראיה. והוא ז"ל השיב לו שדבר זה א"צ ראיה מעידי יחיד וכי מתורתו של הנו"ב למדנו זה הא מרגלא בפומייהו דהפוסקים דמגו במקום קלא לא אמרי' וזה מוכרח מעובדא דרבה בר שרשום בב"ב דף ל"ג כו' (ע' בנו"ב חלק ח"מ סי' ל' אות ך"ז ודו"ק) ושוב העיר על זה לפ"ד מהרי"ט ח"א סי' קי"ב דמדמה לה למגו דהעזה א"כ י"ל לפי דמחלקו הרא"ש והר"ן ר"פ כל הנשבעין בשכיר כיון דהוי אך תקנת חכמים במגו כל דהוא אוקמיה אדינא ומהני לכ"ע מגו דהעזה ממילא אפ"ל כאן כיון דלולא רובא דרצון הוי מהימנא מדינא שנאנסה ע"פ ברי ושמא ורוב רצון הוא רק דרבנן כמ"ש התוס' ממילא מהני מגו נגד קלא כו' ע"ש:
הואיל ונתייחדה. עיין בס' בית מאיר שכ' דבמרדכי מבואר שהר"ש אסר אפילו אם גם היחוד לא הי' ידוע אלא מפיה אך דעת המתירין הוא אפילו היו עדי יחוד דניון דאין אוסרין על היחוד שוב נאמנת במגו דלא נבעלתי. ומשמע נמי שם דרבו המתירין. וטענת רבינו שמחה שם דכיון שנתייחדה מרצונה שוב אין לה טענת אונס כההיא דפ' נערה גבי נשי מגנבי גנבי כו' לע"ד כבר מיושב בדברי ראבי"ה במרדכי שם כו' ע"ש. והנה מ"ש דבמרדכי מבואר שהר"ש אסר אפילו כולי המעיין במרדכי שם בפ"ב דכתובות יראה דאף דהאמת כן הוא שהמעשה היה שלא היו עדי יחוד ואעפ"כ רבינו שמחה אסרה. אך לא אסרה לחלוטין רק להמתין אולי יבואו עדים וכתב דדוקא גבי שבוי' הקילו שלא נחקור אחר עדים כו' ע"ש ומשמע מדבריו דאחר שהמתינו זמן הראוי ולא באו עדי יחוד באמת מותרת גם לרבינו שמחה וכן מצאתי בת' נו"ב סי' ע"ח שכתב דהיינו דוקא ביש עדי יחיד כמבואר במרדכי בהדיא שדיעה שניה לא החמיר כשאין עדי יחוד לפנינו רק להמתין עד שנחקור אם נמצא עדי יחוד אבל בנ"ד (בעובדא דידיה) שכל בני העיר כאן ולא נמצא עדי יחוד כלל פשיטא שמותרת כו' ע"ש. וכ"כ עוד בנו"ב תניינא סי' כ"א בתוספות ביאור בנידון שנשאל באשה אחת שהודית לפני בעלה דרך תשובה שהלכה בדרך עם בחור א' ובמלון בדרך נאנסה ממנו. וכתב הא ודאי שאם בעלה אינו רוצה להאמינה כלל וחייש שמא עיניה נתנה באחר הרשות בידו (עמש"ל סי' קט"ו ס"ק כ"ה) אלא דאם בעלה יודע בידאי שהוא אהוב לה ואינו מסופק בה כלל שרצונה להפקיע עצמה ממנו וא"כ אין היתר מצד ענ"ב אם היא מותרת מטעם אונס לישראל משרי שרי הנה אם זה שנתייחדה עם הבחור אין ידוע לנו כלל רק מפיה הא ודאי הפה שאסר הוא הפה שהתיר ואין בזה פלוגתא והב' דעות שהביא רמ"א בסי' קע"ח ס"ג הוא בידוע שנתייחדה כו' ואף שבעובדא דא במרדני לא היו עדי יחוד לפנינו מ"מ הרי באמת לא לחלוטין אסרה רבינו שמחה שם ולא החמיר אלא להמתין אולי ימצא עדים והיינו שם שתיכף ששבה מן העיר אחר הבעילה באה לפני רבותינו בזה שייך לחקור אבל בנד"ז שלפי הנראה כבר הוא זמן רב ראוי לחקור האשה מאיזה עיר הלכה עם הבחור וכמה זמן עבר ונראה אם אפשר לכתיב שם לחקור אם ימצא עדי יחוד. כי תחלת הליכתה בדרך עם בחור לחוד הוה יחוד) אז תליא בהני שני דיעות שהביא רמ"א שם אבל אם לפי האומד לא ימצא עדים לא שייך להמתין ומותרת לנ"ע עכ"ד ע"ש עוד: ולכאורה נראה דאם ידוע שנתייחדה אפי' ע"פ עדים פסולים שוב לית לה מגו דלא נתייחדתי ולא מהימנ' לדיעה זו כמ"ש בתשו' הרא"ש הובא בש"ך ח"מ סי' נ"ח ס"ק י"א דלא אמרי' מגו שהי' מכחיש עדים פסולים ע"ש (וע"ל סי' י"א ס"ק י"א) אמנם בתומים כללי מגו אות י"ח מחלק דדוקא בעדים פסולים רק מגזה"כ ואינם בחזקת משקרים כגון נשים או קרובים אבל פסולים מחמת עבירה וכיוצא בהם דנפסלים מחמת דמשקרים שפיר אמרי' מגו שהי' מכחיש אותם ע"ש. ובזה א"ש דברי הנו"ב תניינא סי' י"ח במ"ש דאין עכו"ם מסל"ת נאמן להחמיר במקום שיש חזקת היתר וא"כ שפיר יש להאשה מגו גם על היחוד ע"ש ודו"ק:
ושהתה כדי טומאה. עיין בתשו' נו"ב תניינא סי' ק"ס שהוא מסתפק דאולי הכוונה רק לאפוקי אם ודאי לא שהו כדי טומאה אבל אם העדים באו ומצאום בסתר ואינם יודעים כמה זמן שהו בסתר אולי מחשב סתירה. ודעתו נוטה יותר דכל זמן שלא נתברר ששהתה כשיעור לא מיחשב סתירה לענין זה וסיים דהדבר צריך תלמוד ע"ש ועמ"ש לקמן ס"ק ט"ו:
עם שניהם כאחד. ברמב"ם פ"א מסוטה דין ג' ובטור איתא ושהתה כדי טומאה. ונסתפקתי אם הכוונה כדי טומא' של אחד או של שניהם ועיין במל"מ שם שכ' דדוקא באמר לה שלא תסתרי עם פ' ופ' אבל אם אמר שלא תסתרי עם פ' והלכה ונסתר' עם שנים פשיטא דאינה שותה דלא חשיב הסתר כיון דהיו שנים ודוקא היכא שמקפיד חשיב הסתר כך נראה בעיני עכ"ל ומזה מוכח שמפרש בפשיטות הכוונה ששהתה כד"ט של אחד. (ומה שהקשה הבה"ט סק"ה דדברי הרמב"ם כאן סותרים למ"ש פ"ט מה' נזירות ר"ל דשם כתב דאם הי' עד הרואה עמהן בחצר הרי ב' הנזירים טהורין כיון שהם שלשה הרי הן רבים כו' והוא מש"ס ר"פ שני נזירים דאמר התם מה סוטה בועל ונבעלת אף כל ספק טומא' ברה"י כגון דאיכא בי תרי כו' ע"ש ולפ"ד הרמב"ם כאן הא משכחת לה ר"ה בסוטה כגון שקינא לה משנים כא' ונסתרה עמהם. ועיין בתשו' חתם סופר ח"ב סי' צ"ו וסי' ק"ב שכ' ליישב קושיא זו בטוב ע"פ דברי חי' הרשב"א בנדה ה' ע"ב בשם הרמב"ן ע"ש. ומדבריו שם משמע נמי שמפרש הך ושהתה כד"ט היינו של אחד וע' בס"ק שאח"ז): (יד) אל תדברי כו'. עיין בתשו' ח"ס ח"ב סי' צ"ו שכ' על נדון דשם וז"ל איברא נראה דאין ממש בקינוי ולא בסתירה כדי לאוסרה או להפסיד' כתיבת' כי הבעל לא אמר לה אל תסתרי עם הערל הזה אלא אמר לה שלא תניח היא הערל לכנוס לתוך ביתה משמע אפי' שלא במקום סתר וכמו אל תדברי עם איש פלוני שאם אמר כן אפי' נסתרה עמו מותרת וכן הקינוי של שליח ב"ד שלא אמר לה אל תסתרי עם הערל הזה אלא אמר לה שלא תשכב לבדה בלי שתשכב אשה זקנה עמה ואפי' בנה בן ח' שנים עמה בבית אין בלשון זה ממש חדא מי יכריחנה ליקח זקנה עמה וכי מכולי עלמא קינא לה והי' לו לומר לא יכנס הערל אצלה אם לא אשה זקנה עמה כולי ותו שהרי בנה קטן משמרתה ומוכח ר"פ ב' נזירים דקטן מבטל סתירה כו' ואע"ג דהכא קינא לה שליח ב"ד והקפיד שאפי' הקטן עמה תקח עמה אשה זקנה והרמב"ם פסק כהירוש' שיכול לקנאות אפי' משנים מ"מ היינו דוקא אם מקנא לה שחושדה משניהם אבל אם אין מקנא לה אלא מאחד אלא שמקפיד ומקנא לה אל תסתרי עם פלוני הנחשד אפי' פלוני משמרך אין בקינויו כלום כיון שאין השני נחשד בעיניו דאל"כ מצינו ג' בסתירת סוטה כולי וא"כ הכא שאין לחשדה מבנה קטן דאין קינוי על קטן א"א להקפיד שלא תסתור עם הערל אפי' הקטן עמה וניעור וכיון שתחלת הלילה דרך הקטנים להיות נעורים אין ממש בקינוי זו על אותה שעה. ואי נמי הי' הקינוי כדין מ"מ סתירה אין כאן כולי דע"כ לא פליגי בירוש' פ"ק דסוטה בנכנסו זה אחר זה אלא כשעכ"פ שניהם נכנסים למקום זה לפלטיא או לחורבא אפילו זא"ז אבל אם היא יושבת במקומה והוא בא בגבולה לא וכן משמע לשון הרמב"ם פ"א הלכה ב' והכא בנד"ז לא ראה אדם נכנס ועל מה נכנס ואולי היא גרשה אותו מביתה ואפילו שהה כדי טומאה כיון שלא ברצונה נכנס דילמא האריכה בטענות למולו עד שהוציאה אותו מביתה ואין כאן רגלים לדבר כו' עכ"ל ע"ש (וע' בס"ק אחר זה) . (וע"ש עוד בסי' ק"י על מה שבא בלשון השאלה וכמה פעמים הזהרנו אותה שלא תדבר עם הנער הזה ושלא תתיחד עמו ושוב שלחו שלוחים לארוב בביתה בלילה והוא הלך בחדרה אנה ואנה בשעה יוד בלילה אבל הרגישו בדבר וסגרו הדלת כו' וכ' יש לדון על ל' זה שאם שליח ב"ד א"ל אל תסתרי עם פלוני ויש עדים שנסתרה אחר הקינוי ומסתמא משסגרו הדלת בלילה שהו כד"ט א"כ נאסרה על בעלה מדינא כמבואר סי' קע"ח סי"ג ונאסר על הבועל וכופין להוציא כמבואר שם סי"ז והיינו אם היה הקינוי בפני עדים והשליח ב"ד בעצמו מצטרף אך דוקא אם אמר אל תסתרי אבל אל תדברי לחוד לא הוה קינוי ואפשר לשון לא תתיחד נמי לא הוה לשון סתירה כי יחוד על פתח פתוח לר"ה ואינו סגורה לא הוה סתירה האוסרת ויש לעיין בזה כו' עכ"ל. ולע"ד איני יודע מ"ש כאן בפשיטות דאם היה הקינוי כדין היתה נאסרת ע"י סתירה הנ"ל שראו השלוחים את הנער בחדרה כו' ומדוע לא הזכיר ההיתר שכבר כ' בסי' צ"ו שהובא לעיל דדוקא אם שניהם נכנסים למקום זה אבל אם היא יושבת במקומה והוא בא בגבולה לא כו' דהא גם כאן לא ראהו אדם נכנס אם ברצונה נכנס ואולי משום שנזכר בשאלה שסגרו הדלת והיינו באופן שהרגישו העדים מבחוץ שגם היא סגרה בעדו וגם מה דסיים אך דוקא כו' ואפשר לשון לא תתיחד נמי לא הוה ל' סתירה כו' איני מבין זה לכאורה כוונתו פשיטא דר"ל אע"ג שכ' הרמ"א ס"ח דסתירה שאחר קינוי הוה אפילו בפ"פ לר"ה היינו באם הי' הקינוי בל' אל תסתרי אבל אם אמר לא תתייחדי י"ל דדוקא יחוד גמור כמו בדין יחוד לעיל סי' כ"ב ולכן אם נסתרה בפ"פ לר"ה לא נאסרה דעל זה לא קפיד הבעל אך לפ"ז אינו ענין לנדון השאלה שהיה יחוד גמור שהרי ראו אותו בחדר' בשעה יוד בלילה וגם הדלת סגרו וצ"ל דכוונתו כיון דעיקר לשון קינוי הוא אל תסתרי והיינו אפילו בפ"פ לר"ה וכאן שאמר לא תתיחד הרי היקל עליה שאינו מקפיד רק על יחוד ממש אם כן לא עשה כדין קינוי וממילא דאפילו נתיחדה ממש אין אוסרין על היחוד אבל צ"ע מנ"ל הא ואטו אם אמר הבעל אל תסתרי עם פלוני בחורבא בלילה נימא גם כן כיון דסתירה בחורבא הוא אפילו ביום והוא לא הקפיד רק בלילה לא עשה כדין קינוי דאפילו אם נסתרה עמו בלילה תהא מותרת וצ"ע. ועמ"ש לקמן ס"ק כ"ו):
לא יאמר אדם לאשתו כו' דדילמא קי"ל כו'. הנה דעת הטור ומרן בש"ע כאן נראה לכאורה פשוט דס"ל עיקר לדינא דלא קי"ל כר' יוסי ולכן בדיעבד אם עבר וקינא בינו לבינה ונסתרה אחר כך לא נאסרה עליו שהרי כתבו להדיא הטור והש"ע סעיף הקודם וכן אם נסתרה כו' ולא קינא לה בפני עדים מותרת שאין אוסרים כו' אא"כ קינא לה תחלה בפני שנים. אלא דמ"מ כתבו הך דלא יאמר אדם לאשתו כו' לענין זהירות לכתחלה שלא להכניס עצמו בספק לכתחלה. וכן מבואר בב"ח אות ד' שכ' דלכן כתב הטור הך דלא יאמר כו' בשם ספר המצות אף דתלמוד ערוך הוא בריש סוטה דהכי אמר ר' חנינא מסורא משום דבתלמודא איכא לפרש דר"ח הוה מספקא ליה הלכתא כמאן ולכן הזהיר על זה אבל למאי דקיי"ל כרבנן ולא מספקא לן השתא לית דחש להא דר"ח אבל מס' המצות שפסק כך למדנו דמפרש דר"ח מסורא נמי פוסק דבדיעבד הלכה כרבנן דאין קינוי אלא בפני שנים ואין כופין להוציא אלא דצריך לחוש לכתחל' לדר"י בר' יהודה דלא לימא לאתתיה כו' דכל אחד יחוש לעצמו שמא תהא אשתו עמו באיסור כל ימיו אליבא דר"י בר יהודה עכ"ל וכיוצא בזה כתב ג"כ הדרישה אות י"ט ע"ש. ומבואר להדיא מדבריהם דהא דלא יאמר כו' הוא רק זהירות לכתחלה ועכ"פ בדיעבד אינו חייב להוציא אלא דאפשר דראוי לחוש לעצמו אף בדיעבד וגם בב"י כאן הביא תשובת הרשב"א שכ' קרוב בעיני לומר דמי שאמר לאשתו לא תסתרי עם איש פלוני בלא עדים ונסתר' בפניו בלא עדים אע"פ שמדין תורה אינה מתגרשת מ"מ מצוה לגרשה עי"ל. אבל תימה דלעיל סי' קט"ו כתב הטור והש"ע ס"ט אמר לה בינו לבינ' אל תסתרי כו' אסור' לו וחייב להוציא' כו' והוא מדברי' הרמב"ם פכ"ד מה"א. וראיתי בב"ח שם שכ' דמהרש"ל הקשה דהכא משמע דחושש הרמב"ם לדר"י בר' יהודה ובפ"א דסוטה כתב בפשיטות דבעי' ב' עדים בקינוי ולפע"ד לא קשה כלל דבפ"א דסוטה לא כתב דבעינן ב' עדים אלא כדי שתצא בלא כתובה אבל בקינוי ע"פ עד א' או ע"פ עצמו אע"פ שאסור' עליו צריך שיתן לה כתוב' כדכתב רמב"ם כאן להדיא וכך הוא דעת רבינו שכ' כאן כלשון הרמב"ם וגם בסי' קע"ח כתב לההיא דר' חנינא דשמא הלכה כר"י בר' יהודה ואסור' עליו עכ"ל גם הח"מ והב"ש שם כתבו לתרץ דהא דפסק הרמב"ם בה' סוטה כר' יהושע דוקא לענין דאין משקין אותה כו' ע"ש והנה תירוצם אינו מספיק רק על הרמב"ם ולא על הטור והש"ע שכתבו כאן להדיא דאם לא קינא לה בפני עדים מותרת. גם דברי הב"ח שם בדעת הטור סותרים לדהכא וצ"ע. אמנם זה ברור לע"ד דגם לדברי הטור וש"ע בסי' קפ"ו דאסורה לו וחייב להוציאה מ"מ אין ב"ד כופין על זה אפי' לדברי הב"ש ר"ס י"א שחולק על רי"ו וסובר דבקנוי וסתירה כופין לגרשה מ"מ היינו בקינוי עפ"י שנים אבל ע"פ עצמו אין כופין חדא כיון דהוא פלוגתא איך נכוף על הספק ועוד דאפי' באומר שראה אשתו שזינתה הנזכר שם סעיף ז' דאסורה עליו לכ"ע כתבתי שם בס"ק ל"ז בשם כמה תשובות דאין ב"ד כופין כל שאין עדים בדבר ע"ש. וע' בת' בית דוד סי' נ"ה שנשאל בעובדא בראובן ואשתו ובנה קטן כבן שנה שנסעו לכפר אחד להדאקטר אודות בנם אשר חלה ויסע אתם שמעון אחי האשה ויצטוו מן הדאקטר לשמור הילד מאד מן הצינה ע"כ בחרו להם חדר א' מצד לבית הדאקטר מקום אשר הפועלים שם ונצרך ראובן לילך להחצר דשם ויאמר להם ראו אם אלך לא תשאר האשה יחידה פה בין הפועלים ההמה הרבים ואתה שמעון אם תרצה להשגיח על הסוס בעד החלון תשקיף וטרם שהלך אמר לשמעון זע דוא זאלסט ניט לאזין אליין דיין שוועסטר ואל האשה אמר זע דו זאלסט ניט בלייבין אליין דו זאלסט ניט לאזין דיין ברודער שמעון ארויס גיין. וכאשר הלך ושב וירא והנה שמעון עומד אצל הסוס ומאז השמים בינו לבינה מה דינה של אשה זו. והשיב ע"ז באריכות ותורף דבריו דמצד שהי' הקינוי בלא עדים אין סניף היתר דהא בריש סוטה אמר ר"ח מסורא לא לימא אינש כו' והסמ"ג וסמ"ק והטור והש"ע פסקו כן להלכה והרמב"ם אף דבה' סוטה לא הזכיר להא דר' חנינא אך בס"פ כ"ד מה' אישות פסק להא דר' חנינא אפי' בדיעבד לאוסרה עליו וכן הוא בש"ע ס"ס קט"ו. ואף דמדברי הריטב"א בחי' לקדושין דף פ' וגם מדברי הרשב"א בתשו' שהובא בב"י משמע שלא פסקו כהא דר' חנינא מ"מ אין מדבריהם הוכחה גמורה לומר דפליגי על הרמב"ם בהא כו' וכך יפה לנו להשוות הפוסקים מעתה אין לעשות מזה שום סניף להקל. אך יש לצדד בנ"ד לומר דאין זה קינוי דמדברי הרמב"ם בסוף ה' סוטה מבואר דכל שאומר כן בדרך זהירות ולא דחושדה רק שמזהירה להרחיקה מאיסור יחוד לית בי' משום קינוי וא"כ גם בנ"ד נראה דלא אמרה רק לזהירות בעלמא ולית בה משום קינוי (ע' ביבמות דף נ"ה ע"ב ברש"י ותוס' שם בד"ה לשקינא לה) וע"ל ס"ק ל"ד. ועוד י"ל דנ"ד לא הוי קינוי כיון דקינא לה מרבים ואף דהרמב"ם (וטור וש"ע) פסק דקינוי מב' ב"א כאחת הויא קינוי והוא מירושלמי רפ"ק דסוטה כו' מ"מ נראה דהרמב"ם דוקא נקיט משני ב"א אבל ביותר משנים לא הוי קינוי משום דהוי רבים ואין כאן סתירה משום דסוף שיתגלה הדבר וכהא דאמרי' בעירוכין כל מלתא דמתאמרה באפי תלתא כו' וכן משמע בירוש' שם בהא דהא דאמר ר' יוסי בר בין אמר לה אל תכנסי לבהכנ"ס ונכנסה לפי פירושו של הרב פני משה שם כו' (מ"ש שם וליכא לפרושי דטעמו של הירוש' משום דקינא מסתם ב"א כו' עד ועיקר הדין ג"כ צ"ע הנה לא ראה בפרישה ס"ס זה ויובא לקמן ס"ק ל"ד דמבואר שם להדיא דאם אינו מזכיר לה שום איש מיוחד אלא שמקנא לה שלא תסתרי עם שום איש לא הוי קינוי ע"ש ולפ"ז צ"ע פירושו בהירוש' דלפ"ז לא הוי זה פשיטות להא דבעי ר' יוסי קינא לה ממאה ב"א) וא"כ בנ"ד לפי לשון השאלה היו הפועלים יותר משנים ותו לא הוי קינוי כלל (מ"ש עוד שם להקשות על עיקר דינו של הרמב"ם מש"ס ר"פ שני נזירים והניח בצע"ג. כבר קדמוהו הבה"ט סק"ה ועמ"ש לעיל ס"ק הקודם) . עוד יש מקום להתיר בנ"ד מצד הסתירה והיינו אם לא הי' משעה שראה אותו הבעל עומד אצל הסוס עד שנכנס לבית שיעור כדי טומאה שהוא כדי לצלות ביצה ולגומעה כו' ואף דבנו"ב תניינא סי' ק"ס מסתפק בזה דילמא הא דתנן ושהתה עמו כד"ט הוא לאפוקי אי ידעי' בודאי שלא שהתה כד"ט כו' (הבאתיו לעיל ס"ק י"ג) מ"מ לע"ד אין בזה שום ספק דודאי בעינן שיראו ששהתה כד"ט הא לא"ה אינה נאסרת ואפי' לפי ספיקו של הנו"ב נראה דע"כ לא נסתפק שם אלא משום דאיכא ריעותא שעשתה מעשה ונכנסה עמו לבית הסתר משא"כ בנ"ד דלא נכנסה רק שמתחלה היתה שם כו' ועוד נראה דבנ"ד ליכא שום סתירה כיון שאחיה שמעון לא יצא למרחוק רק לאותו חצר וגם לא נתן זמן מוגבל לשהייתו א"כ. דמיא ליוצא ונכנס דמרתת ואף דהח"מ וב"ש בסי' כ"ב הביאו בשם תה"ד דאם קינא לה אפי' בפתח פתוח לר"ה הוי סתירה ואסורה (וכן הוא לקמן סעי' ח' בהגה) מ"מ נראה דיוצא ונכנס וכנ"ד עדיף טפי מפ"פ לר"ה דשם לא מרתת כ"כ שיבא איזה אדם אבל בנ"ד שאחיה הי' בחוץ וגם כי יחדו בעלה לשומר כו' ואף דהבעל הקפיד גם על זה דהא אמר בעד החלון תשקיף מ"מ אין בקפידתו שום ממש ודמי למה שאמרו בירוש' דאם אמר לה אל תכנסי לבהכ"נ דנכנסת כו' ועוד נראה דבנ"ד דליכא רגלים לדבר לא מחשב סתירה כלל דהא כל עיקר מה דאסרה תורה ע"י קינוי וסתירה הוא משום רגל"ד כדאי' בכמה דוכתי. ובירוש' ריש סוטה אמר ר' מנא נכנסה עמו הא זה אחר זה לא ור' אבין אמר אפי' זה אח"ז מ"מ הוי רגל"ד. מבואר דבלא רגל"ד לא הוי סתירה וא"כ בנ"ד אין כאן שום רגל"ד דהא בעלה לא ציוה עלי' רק שלא תניח את אחיה ללכת החוצה אבל לא שתניח את הילד החולה לבדו ותנוס החוצה וא"כ מאי הוה לה למיעבד וכי בידה הוה להחזיק באחיה שלא ילך לחוץ וכיון שאין רגל"ד לא מחשב סתירה כלל ועוד נראה דאפי' אם הי' אומר לה בפירוש שתנוס החוצה מ"מ אין כאן סתירה כיון שהיתה שם מתחילה בחדר ההוא וכדמשמע מהירוש' הנ"ל דנכנסה עכ"פ בעינן ובלא"ה אין כאן סתירה כלל והיינו משום דליכא רגל"ד ממה שלא יצתה החוצה בצאת אחיה דאפשר לא הרגישה תומ"י בצאתו וכו' מכל הלין טעמי יראה לע"ד דאתתא דא שריא לבעלה ולית בה שום ספיקא עכ"ד ע"ש (וע' בס"ק שלפני זה):
ועכשיו כו'. הוא סיום לשון הגמ' בריש סוטה וע' בח"מ לעיל סי' קט"ו ס"ק ל"ד:
אסורה לו לעולם. ע' בסמ"ק סוף לאוין קפ"ט שכ' עוד בזה וז"ל ותהא אסורה לו. ולא יוכל לגרשה מפני תקנות רבינו גרשום ויהי' עגון עמה עכ"ל וכתב בהגהות חדשות שם (מהגאון מהר"י ציטלש) וז"ל פי' אם היא תכחוש בהקינוי והוא לא יהא נאמן לגרשה בע"כ כתקנת רגמ"ה וגם אסור לו לבא עליה כיון שיודע שקינא לה באמת ונסתרה אסורה עליו מן הדין ולעד"נ פשוט דלזה כיון הטור דמביא בשס ספר המצות דלא יאמר אדם בזה"ז כו' וכוונתו על דברי הסמ"ק שמחדש הא דתקנות רגמ"ה וע"ש בב"ח שנדחק בזה עכ"ל והנה מ"ש וגם אסור לו לבא עליה כו' עמ"ש לקמן ס"ק י"ט:
והיא שותקת. עב"ש סק"ח ועיין בתשו' ברית אברהם סי' פ"ו שהאריך הרבה בזה ועמ"ש לעיל סימן קט"ו ס"ק כ"ו מזה:
שמאמינה. עיין בתשו' נו"ב חניינא סי' י"א דהגאון השואל מהר"ר טבלי ז"ל מליסא פלפל בדברי הגהת רמ"א אלו למה לא זכר הרב רמ"א כלל מדין הבעל אומר שראה שזינתה והזכיר רק באומר שמאמינה או שמאמין לדברי העד והחליט הרב הנ"ל דדעת רמ"א דבאומר שראה בעצמו שזינתה קיל טפי ובזה הכל מודים שמותרת לו דבזה ודאי שייך לומר ואם יהיה נאמן בטלת תקנת רגמ"ה וכל אחד יאמר כן משא"כ בהתחילה היא ואמרה נטמאתי והוא אומר שמאמינה או עד א' מעיד עליה ואומר שמאמין לדברי העד לא שייך שכל אחד יאמר כן דאטו מזדמן דבר זה בכל אחד. והוא ז"ל השיב לו כי אף שסברא ישרה היא מ"מ אינו מסכיס עמו בזה דאנן חזינן לרמ"א בתשובה סי' י"ב היפך מסברא זו שכ' וז"ל ותו שאינו מהימן דהא איתא בהגמי"י פכ"ד מאישות הורה ר' יוסף האומר אשתו זנתה דאינה אסורה עליו לפי משנה אחרונה עתה דחיישינן שמא עיניו נתן באחרת אחר תקנת רגמ"ה כו' ואין חילוק בין הוא אומר שאשתו זנתה או שעד א' מעיד לו שזינתה ואדרבא גרע יותר לענין לאסרה עליו כשהוא אומר שראה שזינתה משיאמין לעד דהתם לב יודע מרת נפשו וגם לא יוכל להעיז כמשקר כו' ומאחר דאילו אומר בעצמו שזינתה אינו נאמן וראוי לנדות וכ"ש כשאומר שמאמין לדברי העד כו' עכ"ל הרמ"א שם א"כ מבואר להדיא שלא כדברי הרב הנ"ל בדעת הרמ"א (ע' בתשו' בגדי כהונה סי' ג' שהאריך ג"כ בדברי הגהת רמ"א הנ"ל. וכן נראה שגם ממנו נעלם דברי תשובת הרמ"א הנ"ל ועיין עוד בתשו' פני ארי' ובתשו' חמדת שלמה. ס"פ סמ"ך ובתשו' ברית אברהם סי' פ"ח וגם בת' רע"ק איגר שיובא לקמן) ואלמלא דברי רמ"א בתשובה הייתי אומר ההיפוך מסברת הרב השואל הנ"ל ובאומר שראה שזינתה כ"ע מודים שאסורה ומ"ש הר"ש מיינבילא והר"ר יוסף בהגמי"י הנ"ל האומר אשתו זנתה דאינה אסורה עליו אין הכוונה שראה בעיניו אלא שידוע לו וכן מפרש המבי"ט דברי הגמי"י הנ"ל הביאו הכנה"ג סי' קט"ו וז"ל ומצאתי להר"ם טראני ח"ג סי' קכ"י שכ' מי שראה באשתו שזינתה כו' אם הוא יודע בודאי וראה מי יכול לומר שאינו אסור לבא עלי' אלא מ"ש הר"ר יוסף והר"ש מיינבילא שבהגמי"י על מי שאמר שאשתו זנתה. לא שראה היא ולא שום עדות אלא שחושב לפי דעתו באיזו אמתל' שזינתה כו' יע"ש. אך הרי חזינן לרמ"א בתשוב' הנ"ל שמפרש דברי הגמי"י כפשטה שמשמעו שראה בעצמו שזינתה. ואמנם אעפ"כ נ"ל שדעת הרמ"א כמו שכתבתי ולכן בהגהת ש"ע השמיט דעתם לגמרי (לע"ד נראה ראיה לזה שדעת הרמ"א ז"ל כן הוא מדלא הגיה מידי לעיל סימן ס"ח ס"ז גבי טענת פ"פ מצאתי לומר דבזה"ז אינו נאמן: וכבר כתבתי מזה בסי' ס"ח שם ס"ק ב') ואף שבתשובה הבי' דעתם היינו לסניף בעלמ' ששם היו בלא"ה כמה סברות להתיר כו' ועוד שאיך נימא מחמת תקנת רגמ"ה שלא נאמין לו ונימא שמשקר והלא אם משקר הרי אשתו יודעת שמשקר ולא תרצה לקבל הגט ויצטרך לגרשה בע"כ אם כן יעבור על חרגמ"ה ולמה לו להוצי' שקר מפיו יגרשנה כך בע"כ אם הוא חשוד בכך דהא כותבין גט לאיש אע"פ שאין אשתו עמו כו' ואין זה דומה לדברי הרשב"א בתשובה סי' אלף קל"ז ששם הי' דת המלך שמי שמגרש בע"כ חייב מיתה זולת אם דת היהודים מחייב שיגרשנה שם שפיר כתב הרשב"א שמה שאומר שנטמאת חיישינן שעיניו נתן בחחרת אבל מחמת חר"ו. מנ"ל נחדש נזה (ע' בזה בס' משנת חכמים סימן מ"ד ובלוח המפתחות שם) ולכן אין דעתי נוחה מזה לסמוך על דברי הגמי"י בזה עכ"ד ע"ש:
ומנדין אותו כו' וגרם לבטל כו'. עב"ש סק"ט שתמה כיון דאינו נאמן למה מנדין דהא לא גרם לעבור על תקנת רגמ"ה ועיין בתשו' בגדי כהונה סי' ג' שהביא בשם תשו' ר"י הלוי אחיו של הט"ז שכ' דנ"ל ליישב דברי הרמ"א ולפרש דמ"ש אינו נאמן לומר שמאמינה כו' היינו לענין שאינו חייב להוציא בע"כ דלעיל מיניה כתב הש"ע יוציא ויתן כתובה והיינו דחייב להוציא ואף אם רוצה לחזור ולומר שאין מאמין אסורה לו כיון שכבר האמין ע"ז כתב בהגה דאינו נאמן כלומר ואינו מחוייב להוציא והרשות בידו לחזור בו ולקיימה כי מה שאמר תחילה שמאמין הי' מפני שנתן עיניו באחרת ושקורי משקר ולא האמין באמת. אמנם אם אינו חוזר בו ומחזיק בהימנותו לדידה או לדברי העד הרי היא אסורה לו ומחוייב לגרשה. ולכן מנדין אותו על שגרם לבטל חר"ג ובסי' זה מוכח ג"כ ממ"ש הרמ"א אח"כ וי"א דכופין אותו ומשמש עמה כו' משמע דלדיעה הראשונה אין כופין אותו לשמש עמה עכ"ל הר"י הלוי (וכיוצא בזה הם ג"כ דברי תשובת חמדת שלמה חא"ח סי' י"ח ובחלק אה"ע סי' ס' והוסיף עוד דמ"ש הרמ"א דמנדין אותו היינו על תנאי שאם אין האמת אתו שאינו מאמין רק להוציא לגרשה אמר כן חל הנידוי אבל אם האמת אתו ואין ברוחו רמי' ובלב שלם מאמין ודאי דלא חל עליו הנידוי וכן מצא אח"כ בתשו' פני ארי' בתשובות הגאון מליסא ז"ל) וכתב עליו ומשמע מדבריו דאם חזר מותרת לו ואין צריך לומר אמתלא כי האמתלא הוא לפנינו שאנו תולין לומר שמה שאמר בתחילה שמאמין הי' מפני שעיניו נתן באחרת באותו הפעם. והאריך שם בטעם הדבר מה חילוק יש בין דידיה לדידה ע"ש ועיין בתשו' ברית אברהם חיו"ד סימן ס"ו אות ג' שכתב לפרש דברי הרמ"א אלו בפשטא ותמיהת הב"ש לק"מ דאין הפירוש בדברי הרמ"א דא"נ וידור עמה דזהו דיעה האמצעית רק דלהך דעה ודאי דאסרה עליו אך דהפי' הוא דאינו נאמן שכדבריו כן הוא שלבו מאמין ובאמת אסורה עליו ולא הי' גרמא דידי' דמה יעשה זה שלבו אנסו רק דחיישינן דמשקר והוא גרם בעצמו לאיסור זה ולכן מנדין אותו והא דכתב דא"נ היינו שאין להאמינו שאסורה עליו באמת משום דשמא אוסרה על עצמו שלא מן הדין וי"א הוא דכופין לשמש עמה היינו דא"נ כלל לאוסרה עליו ולהפקיע א"ע משעבודה ולדיעה האחרונה נאמן לגמרי כיון שיש עד א' מאמינין לו שבלבו מאמין ואין מנדין אותו כלל וכן מבואר במהרי"ק שם וזה ברור ופשוט בכוונת הרמ"א ונסתלק תמיהת הב"ש ואין אנו צריכין לדוחק שכ' בתשו' הר"י הלוי סימן מ' עכ"ד. ודברים אלו נאמרו ונשנו שם בחלק אה"ע סימן פ"ח אות ג'. ושם הוסיף דאף שדברי מהר"י הלוי דחוקים בלישנא דהרמ"א מ"מ לדינא נראין דבריו דאם חוזר ואומר שאינו מאמין ואמר כן משום דעיניו נ"ב מהני דהא גם בדידה דעת הראב"ד פי"ח מהא"ב כו' וע"ש עוד שהאריך בטעם הדבר למה לדיעה הא' מנדין מספק ורצה מתחילה לפרש דאין מנדין אותו לגמרי רק דאומרים בו אם אומר כן בשקר כו' (וכדברי ת' חמדת שלמה הנ"ל) ושוב דחה זה דא"כ למה פליגי הי"א דאין מנדין וכתב לפרש כפשוטו דמנדין לחלוטין אך דמיירי בחזרה בה בלא אמתלא כו' עש"ה וע' בס"ק שאחר זה:
וי"א דכופין אותו. עיין בתשו' נו"ב תניינא סי' י"ב שכ' וז"ל ובדין אם הבעל יכול לומר שמאמינה שהרמ"א בסי' קע"ח ס"ט מביא בזה ג' דיעות חלוקות י"א שהוא נאמן וי"א בזה"ז שיש חר"ג מנדין אותו וי"א שכופין אותו ומשמש עמה. הנה באמת לכוף אותו לשמש קשה מאד להאכיל לאדם דבר האסור לו ושוויא אנפשי' חד"א וכמה נדחקו לומר טעם המשנה אחרונה בדידה ע' בר"ן שלהי נדרים ורוב הטעמים לא שייכי בדידי' כו' ופרט שלא מצינו לרגמ"ה שתיקן כן בפירוש באומר שאסורה עליו. ואף הר"ש במרדכי פ' האומר שאמר שכופין אותו לא אמר רק הבעל שאמר שזינתה אשתו אבל איהי הכחישתו ובזה אמר דא"כ מעקר תקנת רגמ"ה שכל א' יאמר כן. וגם בזה נראה דלא אמר הר"ש אלא באין הבעל רוצה ליתן כתובתה אבל ברוצה ליתן בתובתה אף שאם היא אינה רוצה ליטול גט וכתובה אין בידו להכריחה מחמת תקנת רגמ"ה מ"מ לדידי אף בכשירה שבנשים שוב אי אפשר לחייבו לשמש עמה כמבואר בסי' ע"ז ס"א בהגה דאם רוצה לגרש וליתן הכתובה דשוב אינו עובר בלאו דלא יגרע ודברי רמ"א בודאי הם אפי' בזה"ז כו' (עמ"ש שם סק"ב) ואם זה באשה כשירה ק"ו אם אומר שזינתה פשיטא שאם רוצה לגרשה וליתן כתובתה שאין כאן חרגמ"ה ואין עליו שום חיוב לשמש עמה ואף אם נימא דלא נתיר לו לישא אחרת אבל עכ"פ שוויא אנפשי' חד"א אם יש בידו כדי כתובתה אפילו להר"ש ובפרט בנ"ד שהיא עצמה אמרה טמאה אני לך הא ודאי שאין כאן מקום לחרגמ"ה ואם הוא מאמינה חייב לגרשה. ומ"ש רמ"א שי"א שמנדין אותו על שאומר שמאמינה היינו בחזרה בה ונתנה אמתלא כי רמ"א מביא זה בשם תשובת מיימוני כו' (וכיוצא בזה כתב בתשו' אא"ז פמ"א ח"ב סי' י"ב ע"ש ועיין בס' פרי תבואה סי' כ"ח בהגה ראשונה שם וע' בס"ק הקודם) ולא עוד אלא שאומר אני דאפי' בזה לא אמרו התוס' דמשמתינן אלא בלא אמר שמאמינה עד שחזרה בה אבל אם בעודה עומדת בדבורה אמר שמאמינה ואז בהיתר אמר ולא עבר על חרגמ"ה אף ששוב חזרה בה איהו אינו מחויב לחזור בו ונשארת באיסורה ועל דבר זה עצמו אם הבעל יכול לחזור מדבריו פקפקתי בחבורי נו"ב סעי' ע' ואף שביארתי שם דיכול לחזור בו אם היא חזרה בה מ"מ אינו מחויב ואינו נקרא בשביל זה עובר על חרגמ"ה דאיהו לא מידי קעביד עתה וכבר נאסרה עליו וזה גופי' חידוש הוא לומר על שמאמינה עובר על חרגמ"ה והבו דלא לוסיף עלה ענ"ד ע"ש: ובתשובת רבינו עקיבא איגר ז"ל סי' פ"ח בדבר השאלה בענין אשה שראה בעלה ממנה עניני כיעור והודית שנטמאה ואח"כ הורה אם בעלה מותר לקיימה. והאריך מתחילה כדברי מהרא"י שהובא לעיל סי' קט"ו ס"ו בהגה דברגלים לדבר נאמנת לומר טא"ל. ואח"כ כתב וז"ל אולם כ"ז בעידי כיעור אבל בנ"ד דרק הבעל אומר כן י"ל דלא מפיו אנו חיין דאפי' באומר שראה שזינתה הא כתב הר"ש מנבייל במרדכי פ' האומר והר"ר יוסף בהגמי"י דלבתר חרגמ"ה אינו נאמן וכן נראה דנוטה דעת הרשב"א סי' אלף רל"ז ובמיוחסות סי' קל"ב אף דקשה לי הא חזינן בסוף נדרים דמחלקים בין אומרת גרשתני כו' מ"מ אין בכחי לחלוק על רבותינו. אך הא הרש"ל בתשובה סי' ל"ג כתב דיש חולקים על הר"ש מיינביל דדוקא הוא מותרת דמשעבדת לבעלה והיא קרקע עולם וכן ביש"ש פ"ב דיבמות תמה כן מסברא וחולק על הר"ש דאין לזה שורש. וגם אף להגאונים הנ"ל הא בנ"ד היא אומרת טא"ל ונתנה אצבע בין שיני' לא חיישינן לו' דהוא משקר ונתן עיניו באחרת וכמ"ש הרש"ל כו'. ואף דהרמ"א סי' קע"ח כתב דיש חולקים דבמאמין לעד או לה כופין אותו לשמש עמה מ"מ י"ל דהיינו רק לענין להאמין לה דאין בכחו להאמין לה אבל באומר שראה שזינתה והיא ג"כ אומרת כן י"ל דלכ"ע נאמן ולא אמרי' דמשקר היכא דהיא נתנה אצבע בין שיני' וביותר דבעניותי לא מצאתי שיטה זו במפורש דבמרדכי לא נזכר רק באומר שזינתה ובד"מ סי' קט"ו כ' דהרשב"א בתשובה כ' דבמאמין לעד אינו נאמן לו' דמאמין בתר חרגמ"ה ועדיין לא שמענו רק במאמין לעד ולא במאמין לה דהיא נתנה אצבע כו' וביותר דאפי' במאמין להעד לא מצינו להרשב"א דאינו נאמן ושם בתשובה לא כ' זה אלא לענין ראה שזינתה אבל לא לענין מאמינו ואדרבא משמע בהיפוך כו' וא"כ לא מצינו כלל לו' דא"נ לו' שמאמין להעד וי"ל דדוקא באומר שראה שזינתה אינו נאמן דכל אדם יאמר כן משא"כ בעד א' מעיד ואומר שמאמינו ל"ש כ"כ לו' דכל אדם יעשה כן דלאו בכל פעם יזדמן לו עד א' שיעיד. וזהו נראה כוונת פסקי מהרא"י כו' (עמש"ל סי' קט"ו ס"ו ס"ק ל"ד) וא"כ בהיא אמרה טא"ל והוא אומר שראה שזינתה לית מאן דפליג דאסורה לו ומגרשה בע"כ וא"כ ה"נ י"ל באומר שראה הכיעור דעי"ז אסורה לו דנאמן בכך כיון דהיא אמרה שזינתה כו' ובפרט בנ"ד דהימנה הבעל ונעשית לו חד"א כו' (עמש"ל סי' קט"ו ס"ז ס"ק מ"ב) ולזה בנ"ד אם כי אין לעשות מעשה לכופו כאשר גם באומר שראה שזינתה משמע מדברי הרמב"ם דאין כופין אותו להוציא (ע"ל סי' קט"ו ס"ק ל"ז) דכללא הוא דאין כופין אלא בעדי טומאה מ"מ עכ"פ ראוי לומר להבעל דהדין תורה דאסורה לו עכ"ל: ושם בסי' צ"ט (בד"ה ואף דבשו"ת רשב"א) האריך ג"כ קצת בענין זה וכתב שם דבענין השאלה דידיה (הובא לעיל סי' י"א ס"ק י"א) בלא"ה י"ל דנאמן גם בזה"ז דהא קיי"ל גם באומרת טא"ל היכא דאיכא רגלים לדבר מהימנא א"כ ה"נ י"ל בנ"ד דריבוי העדות וילדה שלא בזמנה משוי לה רגל"ד ומהימן הבעל שמאמין להעד (ושם בהגה כתב דיש לחלק קצת ע"ש וע' בזה בת' ברית אברהם סי' פ"ח אות ה' ובסי' צ"ד אות י"א) ובפרט לדעת הכנה"ג שדעתו בילדה ליב"ח יכול לגרשה בע"כ וגם עכ"פ ע"י העדים דנתייחדה הוא בכלל עוע"ד דיכול לגרשה בע"כ כדאי' סי' קט"ו ס"ד בהגה וכן הסכים בת' מהרמ"ל סי' פ' דלא כהרש"ל בתשובה א"כ תו ל"ש לומר עיניו נתן באחרת ומהימנינן לי' דמאמין להעד ע"ש. ובסי' ק' שם בתשובת הגאון בעל בית מאיר הסכים עמו וכתב וז"ל מה דהעלה כבודו דבנ"ד מהימן לי' מהני אף בזה"ז זהו ברור ואמת שבדין זה הוא לפי ראות עיני הדיינים וכבר כתבתי בגליון ד"מ כו' עד ולענ"ד בעיקר ההוראה יפה הורה הרש"ל עכ"ל. וע"ש עוד בסי' ק"א דף פ"ז ע"ג מזה וע' עוד בתשו' ברית אברהם סי' פ"ח בכל זה: (ובתשו' ח"ס ח"ב סי' צ"ה ע"ד אשה שבאתה בבכי ואנקה לשכנותי' ואמרה דרך תשובה ווידוי על החטא הגדול שנתפתת לרווק א' ובא עליה ונודעו הדברים גם לבעלה ובאה ג"כ לפני המורה שבעיר לקבל תשובה ואחר החקירה אמרה שעכ"פ לא מירק ביאתו כי בשעת הרגל דבר נתחרטה והיתה מתאמצת עד שזר' מבחוץ מה משפט האשה אי מותרת לבעלה. והביא שם דברי תשו' חו"י סי' ע"ב שכ' באשה שהתודית בחולי' שזינתה ואח"כ חזרה לבורייה שאסורה וכן בהתודה הבועל כו' ודברי הנו"ב שחולק עליו (כמו שהובא לעיל סי' קט"ו ס"ק כ"ה) וכ' דודאי דברי הנו"ב נכונים דגם בכה"ג חיישי' שמא עיני' נתנה באחר ואערומי מערמא לומר דרך וידוי אלא דגם דברי החו"י אמתיים דמיירי בחלתה ונטתה למות ואמרה כן דרך וידוי ובהא לא שייך ענ"ב וכן מ"ש דבועל שמתודה דרך תשובה מהימן לאוסרה על בעלה היינו משום דקיי"ל עד א' דמהימן לבעל כבי תרי נאסרה עליו ובכה"ג ראוי הוא שיאמין לו הבעל ותיאסר עליו (ע' בתשו' נו"ב סי' ע"א שהובא לעיל בסי' קט"ו שם ועיין בח"ס חיו"ד סי' ד' מ"ש בזה) אבל האשה בעצמה שאמרה כן שלא בשעת מיתה אפילו תאמר דרך וידוי ותשובה לא האמינו חכמים. ומ"מ נ"ל אם הבעל האמין לה ושוויא אנפשי' חד"א דבעלמא בכה"ג פליגי בי' הקדמונים כמובא ברמ"א סי' קע"ח ס"ט דלחד דיעה הבעל חייב נידוי אם אומר שמאמין אבל בכה"ג כ"ע מודים שאם הבעל מאמין שאין מנדין אותו ומחוייב להוציאה כי היא אין הגורם לעבור חרגמ"ה כי לב כל אדם נותן להאמין כו' ומה שאמרה האשה שלא מירק ביאתו הנה אפילו אמרה בפירוש שלא הי' הכנסת עטרה ואפילו אמרה כן מיד תוכ"ד נמי לא דפיסקא בנדון שלפנינו אם לא האמין הבעל לדבריה אע"ג שבאתה דרך תשובה ווידוי אין שומעין לה ומותרת לו אך אם מהימנא אחר שהיתה תחלה ברצון ולא דמי לעובדא דנו"ב מה"ת סי' כ"ג דהתם צווחה מתחלתה ועד סופה כו' וסיומא בלבו האמין לדבריה תצא בלא כתובה עכ"ד ע"ש: ושם בסי' ק"ו אודות איש א' שהרגיל קטטה עם אשתו ובאו לפני הב"ד ועיקר טענתם הי' דבר שבממון שחשדה בגניבה וגם טען מאיסה עלי ובסוף דבריו אמר שראה אותה לפני כמה ימים שכבה אצל נער א' אלא שאז לא רצה לפרסם הדבר מפני שהיו קרובי האשה ישנים באותו החדר ובכל זאת נהגו אישות זע"ז עד עתה והב"ד מצאו השוואה ביניהם בענין עיקר מחלקותם אך נסתפקו אם מותרת לו ואם כופין אותה לקבל גט כי עדייו הוא עומד בדבורו שראה אותה שכבה אצל הנער כו' וכתב דלכאורה בדברי רמ"א סי' קע"ח ס"ט נאמר ב' היתרים בענין זה א' דעת הר"ש מיינבול דבזה"ז שיש חר"ג א"נ לומר שמאמינה או שמאמין לדברי העד ובמהרי"ק שורש ר"ז מבואר דיותר ראוי שלא להאמינו באומר שהוא עצמו ראה שזינתה ממה שמאמין לעד א' וא"כ כיון דמייתי רמ"א דיעה זו במאמין לעד א' דאינו נאמן כ"ש וק"ו בדליכא אפי' ע"א ואדרבא י"ל מה דמסיים רמ"א יש חולקים ומשמע שדעתו שאין לסמוך על המקילים י"ל היינו באיכא עד א' מיהת אבל באין כאן אפי' ע"א אפשר דבכה"ג מסכים רמ"א עם המתירי' והיתר הב' מ"ש הרמ"א דאם הי' לו קטט עמה א"נ לומר כו' והוא מתשו' רשב"א אלף רל"ז ובמיוחסות סי' קל"ג כו' ובש"ס ר"פ האשה שלום מבואר דכשראה בעצמו קיל לענין קטטה מהעדאת עד א' דהרי באמרה מת בעלי פשוט דלא מהימנת בקטטה ובע"א אבעי' דלא איפשטא וא"כ כיון דפסק רמ"א דלא מהימן להאמין לע"א במקום קטטה מכ"ש דלא מהימן לומר שראה בעצמו שזינתה. ואמנם ראיתי דמהרש"ל ביש"ש פ"ב דיבמות סי' י"ח לא רצה לסמוך על ב' היתרים הנ"ל ואפי' באומר שראה שזינתה ואני אומר דכל הרוצה לדון בעניינים אלו ע"פ דברי רמ"א אלו לא ירים ידו עד שיביט בדברי יש"ש הנ"ל אך נלע"ד בנדון זה גם מהרש"ל מודה שהדברים מראים כשקר וכיזוב כו' והאריך קצת לבאר כמה אומדנות בנדון השאלה שדברי הבעל המה רק עלילות ברשע להפריד בין הדבקים ובזה גם מהרש"ל מודה שאינו נאמן ומסיק וז"ל מסקנא דמלתא לפע"ד דאיו כופין אותה לקבל גט כלל והוא מחוייב בשארה וכסותה אך בעונה אמרי' לי' הוי יודע אשה שזנתה אסורה לבעלה ואולי היית מהימן לנו היינו מפרישים אותך על כרחך אלא שאין אנו מאמינים לך ועתה אם אתה יודע בעצמך שבאמת שכבו זע"ז כדרך המנאפים תחוש לעצמך ותתבטל מעונה ומעתה נשאלה את פיה אם תתרצה בכך אזי ילבינו ראשם כך שהוא יתן מאר וכסות והיא תמחול עונתה ואם ימות נוטלת כתובתה ככשרה בנשים ואמנם אם לא תתרצה להשאר כך לעולם ותאמר נוח לה להתגרש מלמחול עונה אומרים לו הוי יודע כי גירושין הללו הם כמו גירושין בע"כ כי מפני ביטול עונה מוכרחת לקבל גט מפני צערא דגופא ע"כ או תתנהג עמה באישות ותודה על שקרך פחזותך או תשבע שבועה חמורה שכן הוא כדבריך והשבועה תהי' בכל מיני אלות הברית ואיומים רבים ואח"כ תגרשנה או אם לא תרצה לשבע וגם לא לנהוג אישות ועל כרחה תתגרש הרי אתה מתנדה בנידוי ב"ד על שתגרום ביטול חרגמ"ה וכל הדברים האלה יובן מתוך דברי הראשונים הנ"ל ובפרט מדברי יש"ש שם עם הוספת קצת נופך משלי לפי הענין והמשכיל יבין עכ"ל ע"ש עוד בסי' ק"א וק"ט וקי"א מענין דברי רמ"א הנ"ל:
ואם הי' לו קטט עמה עיין בתשו' ברית אברהם ס"ס ע"ד והובא קצת לעיל סי' קט"ו ס"ק כ"ח שכ' דדוקא בקטט שהוחזק כפרן כו' ע"ש (אכן בתשו' ח"ס ח"ב סי' ק"ו כתב דסתימת לשון רמ"א משמע דאפילו לא הוחזק כפרן אלא גברא שמתהפך בתחבולות להתעולל עלילות ברשע להוציא אשתו אע"ג דלא אשתכח שיקרא בשום פעם מ"מ לא מהימן תו לאוסרה עליו וסיים דצ"ע לדינא ע"ש וע' בס"ק שלפני זה):
שהוציא קול כו'. גירשה מחמת כן ושוב רוצה להחזירה עמ"ש לעיל סי' קט"ו ס"ק ל"ו:
אם נותן אמתלא. עיין בתשו' גבעת שאול סי' מ"ב דמתחילה עלה בדעתי לפרש דכוונת הטור וש"ע דצריך אמתלא אחרת לא זו האמתל' שאמר שמחמת כעס כו' ושוב ראה בתשו' הרא"ש גופי' אית' שם להדי' דאמתל' הוא מה שאמר מחמת הכעס שהכעיסתו הוצי' עלי' קול זה. וה"פ אם נותן אמתל' שאומר כך שמחמת הכעס כו' מותרת לו ואם לאו שלא אמר כך אסורה לו ע"ש עוד (אמנם בתשו' ח"ס ח"ב סי' קי"א כ' הגם דמלשון תשובת הרא"ש גופי' מבואר דסגי בהאי אמתל' שאומר שעשה כן מחמת כעסו מ"מ בל' הטור והש"ע משמע דלא סגי בהאי אמתלא אלא שיתן עוד אמתלא אחרת וכתב דנ"ל להשוות דברי הרא"ש בתשובה עם מ"ש הטור וש"ע בשמו דהרא"ש בתשובה מיירי שהיא תובעת ממנו גט ואינה רוצית להיו' עמו עוד א"כ ראוי הוא שמחמת כעסו אמר עלי' שזנתה אבל בטור וש"ע לא מיירי רק מכעס וקטט ולא שהיא תובעת גט א"כ אין אמתלא מספקת לומר עליה דבר שתיאסר עליו לעולם ע"כ צריך אמתלא אחרת ואה"נ אם יאמר שמחמת שהיה בכעס הסכימה ן דעתו לגרשה ולא יכול אם לא בטענת זנות או כדי להרויח כתובתה אה"נ דהוא טענה מעלייתא אבל טענת הכעס לחוד לא מועיל וע"ש עוד במעשה באשה שתבעה גט מבעלה בב"ד והבעל בתוך שיחו וכעסו אמר שנתברר לו שזינתה וגם הרתה לזנונים ונפסק הדין שיגרש ויתן כתובה ואח"ז נתפייס (ועדיין לא גירשה ובלוח המפתחות שם ט"ס) וחוזר הבעל ונותן אמתלא שאמר כן מחמת שרצתה להפקיע עצמה ממנו סבור היה להרויח כתובתה כי סבר שיאומן להפסידה כתובתה אי מותרת לו באמתלא זו או לא כיון שהוסיף לומר שהרתה לזנונים והאריך בזה ומסיק שהיה מותרת לבעלה. אך להתיר הולד שאמר שהרתה לזנונים צ"ע כו' עש"ה) וממ"ש לעיל סי' קט"ו ס"ז סקל"ז.
בלא שני עדים. ע' בתשו' חוט השני סי' פ"ט. ובחנם האריך בזה שם דהפי' הפשוט כמו דמסיק לבסוף דהך בלא שני עדים לא קאי אדינין אלא אסתירה שהסתירה היה בלא עדים.
שנתחרש בעלה כו'. ע' בתשו' נו"ב תניינא סי' קנ"ט שנשאל בא"א שנחשדת עם אחד מבני ביתה ושלחו הב"ד להתרות אותה ואת בעלה שיוציאו את האיש הנטען מביתם ומכ"ש שלא תתיחד עמו ולא השגיחו בהתראת ב"ד ויש עדים שעברה על התראת ב"ד ורצו הדיינים השואלים לומר שהקינוי של הב"ד הוא כמו קינוי הבעל כמו ששנינו בס"פ ארוסה שהב"ד מקנין וא"כ על פי עדות הנ"ל יש לאוסרה על בעלה. והוא ז"ל השיב דמטעם קינוי וסתירה אין לאסרה דמה ששנינו ואלו שהבית דין מקנין להם הרי בכל הני דחשיב שם אין ביד הבעל לקנ' בעצמו אבל לא מצינו שאין הבעל כאן ואינו מקנא לה שבב"ד יקנאו לה והיינו משום דכל עיקר הקינוי של הבית דין הוא שהבית דין עושים בזה שליחות של הבעל ואמרינן מן הסתם ניח' ליה להבעל בזה וזכין לאדם שלא בפניו והיינו היכא שנתחרש או שהוא חבוש אבל אם הוא עמה ויכול לקנא בעצמו ואינו מקנא חזינ' דלא ניחא ליה ואיך יקנאו בית דין. ולולא דמסתפינ' אמינ' שאפילו באופן שחשיב במשנה שבית דין מקנין היינו מן הסתם אבל אם יצא הבעל מבית האסורים ואמר שלמפרע לא היה ניחא ליה בקינוי אינה אסורה עליו והא דאית' ברמב"ם וש"ע ואוסרין אותה על בעלה לעולם היינו מן הסתם וכן באשת חרש והדבר צריך אצלי תלמוד אבל היכא שהבעל בשעת מעשה לפנינו ואינו מקנ' לה איך יהיו הב"ד שלוחין בע"כ ובפרט בנ"ד שבשעת התראה שניהם נתנו כתף סוררת ועוד דאפי' במקום שהב"ד מקנין נראה שהב"ד בעצמם צריכים לקנא לה ולא ע"י שלוחא דבי דינא מתרי טעמי חדא שגם על הבעל אני מסופק אם יכול לעשות שליח לקנא לאשתו (עבה"ט סק"ו) ואף שבכל התור' שלוחו שא"כ כבר כתב הרא"ש בגיטין פ"ק דלא מצי משוי שליח לחוב לאחרים (עמש"ל סי' קי"ט סק"ו) והא דב"ד מקנין לה והם שלוחי הבעל שאני ב"ד דרחמנא רבי להו ועוד דאפילו אם הבעל מצי משוי שליח מ"מ הב"ד לא מצו משוי שליח דאינהו גופייהו שלוחי דבעל נינהו ואין שליח עושה שליח במה שאינו אלא מילי דמילי לא מימסרי לשליח ולכן דקדקו הרמב"ם והש"ע וכתבו קוראים ואומרים לה אל תסתרי כו' ומלבד זה הנה בכל העדות לא מצאתי עד סתירה כו' ע"ש ועוד) והנה מ"ש בהיתר א' דאין הב"ד יכולין לקנאות בע"כ דבעל כן הוא ג"כ דעת העדות ח"ס ח"ב סי' ק"ח שכ' להרב השואל על נדון דשם וז"ל וקינוי שקינא לה מעלתו עם הקהל אין בו ממש חדא שלא אמר בלשון קינוי אל תסתרי עם פלוני אלא לבעל הזהיר שלא ירגיל אנשים הנחשדים בביתו ואין זה לשון קינוי (אפי' אם היו מזהירים לה כן) ועוד לא מצינו רשות לב"ד לקנאות אלא כשאין הבעל לפניהם אבל אם הבעל כאן ואינו מקפיד על אשתו כי תנאפנה אין בקינוי ב"ד כלום ואע"פ שהכריחוהו שעל כרחו ענה אמן אחר ששמע הפסק מ"מ כיון שע"כ הי' מסתמא מחל לה הקינוי כו' עכ"ל. אמנם מ"ש הנו"ב בהיתר הב' שהב"ד בעצמה צריכים לקנאות ולא ע"י שלוחא דידהו כו' ע' בתשו' ח"ס שם סי' צ"ו מבואר דפשיטא להו להגאון השואל ולהגאון המשיב המחבר ז"ל דקינוי ע"י שליח ב"ד הוי קינוי כל שאמר לה בלשון קינוי ע"ש וכן מבואר עוד בדבריו סי' ק"י שם שאם שליח ב"ד אמר לה בעדים אל תסתרי עם פלוני ויש עדים שנסתרה אח"כ נאסרה על בעלה מדינא כו' וכמו שהובא בשמו לעיל ס"ק י"ד ע"ש ואולי משום דלא שמיעא להו דברי הנו"ב הנ"ל):
בא עד א' כו' עב"ש שכ' מיהו קשה למה לי עדות העד ת"ל אם קינא ונסתרה אסורה לבעלה ואין לה כתובה בשלמא בש"ס לק"מ דקמ"ל דאינה שותה אלא לפסק הש"ע קשה מה נ"מ מעדותו עכ"ל (עמ"ש לעיל סק"ב וע' בס' תפארת ישראל על משניות בסוף ס' נשים שכ' דאביו הגאון ז"ל בספרו בית ישראל תירץ קושי' זו דבקינוי וסתירה לחוד אין כופין לבעל לגרשה אבל בעד א' דטומאה כופין ע"ש. ולע"ד תמה אני מדוע לא זכר דברי הב"ש לעיל ס"ס י"א שהבי' חילוק זה בשם רבי' ירוחם והב"ש כתב עליו וא"י מנ"ל חילוק זה ולא משמע כן משאר פוסקים ע"ש:
מאותו שקינ' לה עב"ש ס"ק י"א וע' בחל"מ פ"א מה"ל סוטה דין י"ד.
אבל לא להפסידה כתובתה. ע' בגליון המשניות פ"ו דסוטה בתוס' רע"ק ז"ל אות ך' וע' בס' בית מאיר ודוק:
ונוהגים. עמ"ש לעיל סי' ך' סק"ב מענין זה:
שנאסרה בשבילו. עבה"ט שנ' ואפי' נאסרה מקודם לבעל כו' וע' בהגהות מל"מ נ"ב מה' סוטה דין י"ב הבי' דמהר"א ששון סי' קצ"ג נסתפק בזה גבי בועל שני אם נאסרה לו כיון שכבר הית' אסור' ועומדת אך בתשו' שבו"י ח"א סי' צ"ד ובס' ש"א בקו"א השיגו עליו מש"ס סנהדרין דדי מ"א ע"ש. גם בס' ק"כ פ"ק דכתובות אות ח' הזכיר דברי מהר"א ששון הנ"ל שרוצה לדמות דין בועל שני שלא לאסור עליו מהך דינ' שצידד הרא"ש ז"ל לענין בעילת כותי (דלקמן סי"ט) וכתב ששמע ממורו ורבו הגאון מו"ה א"ב ז"ל שתפס עליו מש"ס סנהדרין הנ"ל ע"ש ועמ"ש בזה לעיל סי' י"א סק"ד. וכעת הגיע לידי ספר כת"י מהגאון מו"ה יצחק הלוי ז"ל מהמבורג וראיתי בתשובה אחת שם שצירף סברת מהר"א ששון הנ"ל לסניף לשאר סברות בנידון שנשאל עליו וכתב דמה שהשיגו עליו מש"ס סנהדרין דף מ"א מלבד דלא קשה עליו מגמרא זו אלא אדרבה ראיה מוכרחת לדברי מהר"א ששון מגמרא הנ"ל דהיכא דכבר נאסרה לבעלה אינה אסורה לבועל. דהנה מקשין העולם כיון דמיירי בגמרא בנערה המאורסה וקושית הגמרא שם באשה חבירה דמקטלא אליבא דרבי יוסי בר"י היכא משכחת לה מיירי גם כן בנערה המאורסה אם כן היכי מוקי לה בזינתה וחזרה וזינתה אכתי קשה בסקילה היכא משכחת לה דא"כ לא היתה בתולה וא"ל בשלא כדרכה דזהו דוחק לאוקמי בכך. וע"ז יש לתרץ דמיירי שבא העדים השניים והעידו על זנות הראשון אחר שבאו עדים כבר והעידו על זנות המאוחר ואם כן שפיר בעדים השניים שייך חיוב סקילה כיון דלפי העדאתם שזינתה קודם והיתה בתולה. אך אכתי קשה לפ"ז מה מקשה הגמ' דילמא לאוסרה על בועלה שני באנו הא ע"כ אתו לקטלא דאל"כ למה להם להעיד שזינתה כבר קודם זה הזנות הא גם אם היה אח"כ אסורה לבועל ומדהעידו על זנות מוקדם בודאי ידעו דחבר א"צ התראה וכוונתם לחייבי סקילה ולכך העידו שזינתה קודם דהיתה אז בתולה וא"כ מה מקשה הגמ' דילמא לאוסרה על בועלה שני. אלא ודאי ע"כ מוכח כסברת מהר"א ששון דהיכא דכבר נאסרה לבעל אינה אסורה לבועל ומקשה הגמ' שפיר עכ"ד ודפח"ח וע' בתשובת נו"ב תניינא סימן ך' מענין זה:
שזינתה עם כותי. בחידושי רב גדול אחד (שהזכרתי בסי' קכ"ט סקכ"ד) כתב דיש להסתפק בזינתה עם קטן פחות מי"ג ויותר מבן ט' דביאתו ביאה אי אסורה לו כשיגדיל משום אחד לבועל. והא ודאי דאין להתיר מצד דפיתוי קטן אונס הוא כמו דאמרי' פיתוי קטנה אונס הוא. דהא גם בבועל גדול אם היה אנוס והוא מזידה נאסרה עליו כדאיתא בירושלמי דסוטה עב"ש בסי' י"א. אך אפשר דזה דמי לזינתה עם כותי לדעת י"א אלו דמותרת לו אחר שנתגייר משום דבלאו הכי היתה אסורה לו ואין בו קדושין אם כן ה"נ בקטן לדעת הרמב"ם דאסור להשיא אשה לקטן דהוי כזנות כדלעיל סי' א' וגם אין בו קדושין לא קרינן ביה ונטמאה אחד לבועל. מיהו י"ל דדמי לזינה עם אחות אשה כיון דמותרת לו אחר כך אך אכתי יש להסתפק לטעם שכ' המרדכי בסנהדרין דלכן מותרת לכותי הבועל לאחר שנתגייר משום דהוי כקטן שנולד וההיא שעתא באו בר איסור' הוא א"כ ה"נ בקטן דלאו בר אזהרת איסור' הוא בפחות מי"ג שנים ואין מעשה קטן כלום ע"כ לא שייך בו לאסור משום מעשיו בעודו קטן עכ"ד. ועיין בנ"צ מ"ש בביאור דברי המרדכי הנ"ל וכתבתי לפע"ד בנד"ז פשוט דאסורה וה"ה בזינתה עם חרש ושוט' עש"ב. ועיין בתשו' בית יעקב סי' ג':
ומ"מ מי שזינה כו' בגליון ש"ע של הגאון רבינו עקיב' איגר ז"ל נ"ב וכ"כ להדיא בתוס' ביבמות דף צ"ז עכ"ל ונראה דט"ס הוא וצ"ל צ"ד והוא שם ע"ב בד"ה אשת גיסו ע"ש. אך לא ידעתי מה ראי' מהתוס' הא התוס' בכתובות דף ג' ע"ב חולקים על פסק ר"ת וס"ל דגם בכותי הבועל אסור' דאף ר"ת עצמו שהיזיר הא כתב הטעם משום דלא נחשב ביאה וא"כ פשיט' דלא שייך זה גבי זונה עם אחות אשתו וכל עיקר חידושו דמהרא"י והרמ"א ז"ל בזה הוא לטעמו של הרא"ש ז"ל וא"כ מה ראי' מהתוס' וצ"ע:
בינו לבינה בנחת עיין בפרישה שכ' ר"ל שיאמר לה בפירוש שלא על מנת לאסור אותך עלי אני מקנא לך אלא שתזהר מן הכיעור ומן הדומה לו. א"נ שלא יזכיר לה שום איש מיוחד אלא שמקנא לה שלא תסתרי עם שום איש ובזה גם הסמ"ג מודה דלא נאסרה עכ"ל (וע"ש עוד מ"ש די"ל דהרמב"ם שכ' אלא בינו לבינה לא ס"ל כהסמ"ג ואזיל לטעמי' מאחר דפסק כרבנן דלקינוי וסתירה בעינן תרי עדים א"כ בינה ובינו לאו איסור הוא ע"ש ולכאורה הוא תמוה דהא בהדי' כ' הרמב"ם ס"פ כ"ד מה' אישות דגם בינה ובינו נאסרה לו. אך הפרישה עצמו ס"ס קט"ו הביא בשם מורו מהרש"ל שתמה על הרמב"ם שם. וע"ש בב"ח וגם בח"מ וב"ש שם והובא לעיל ס"ק ט"ו ע"ש) והנה מ"ש הפרישה בריש דבריו ר"ל שיאמר לה בפירוש כו' לכאורה זה תליא בשני הלשונות שכ' רש"י ז"ל ביבמות דף נ"ה ע"ב בד"ה לשקינ' לה דרך אברים וללשון ראשון שם מבואר דלא בעי' שיאמר בפירוש רק כל שידוע לכל שאינה חושדה בביאה ממש סגי אך ללשון שני משמע דבעי' שיאמר לה בפירוש ובתיבי' שם בלשון שני ע"ש. ועיין במל"מ פ"ג מה' סוטה דין כ"ד שכ' דלפי המבואר בגמ' דיבמות שם דבעינן שיהיה הקינוי בדבר האוסרה לפ"ז צ"ל דה"ה אם אמר לה אל תסתרי עם פ' שמא יאנוס אותך דלא חשיב קינוי ואם נסתרה אינה אסורה כו' ע"ש: