פתחי תשובה על חושן משפט 22
פסק הדין המקורינפתח באתר המקור — din.gov.il / Sefaria
טקסט מלא של הפסק ←
מי שקבל עליו כו'. כתב הב"ח סוף ס"ד וז"ל וכשיש שם קרוב וקבלו עליו דלא יוכל לחזור בו דוקא כשיודע שהוא קרוב אבל אם טען לא ידעתי שהוא קרוב נשבע היסת וחוזר עכ"ל (ועמ"ש לקמן) וע' בס' שער משפט סק"א שהביאו וביאר שם דאם הוא רגיל אצלו וטוען שלא ידע שהוא קרוב אינו נאמן וראיה מסי' ל"ו ס"ב וכשטוען שלא ידע שהוא פסול יש חילוק דאם הוא פסול דרבנן דבעי הכרזה בב"ד אינו נאמן לומר דלא ידע וכמ"ש הש"ך בסימן ע"א ס"ק ל"א דכל מילי דב"ד קלא אית ליה כו' אבל בפסול דלא בעי הכרזה נאמן (בשבועה) לומר דלא ידע שהוא פסול ע"ש היטב:
שקיבל עליו. עש"ך סק"א ובתומים ונה"מ ועיין בתשו' שבו"י ח"א ר"ס קנ"ד:
קרוב או פסול. כ' הכנה"ג אות ב' וז"ל אם גילה הקרוב דעתו ואמר שע"כ הוא מחוייב לעזרו ולתומכו לא מהני קבלתו הרא"ם ח"א סימן כ"ד עכ"ל והביאו גם כן הבה"ט של מהרמ"פ סק"א. ועיין בת' שבו"י ח"א סי' קס"ח באשה אחת שקודם מותה צוותה לבניה שאם יהיה ביניהם דברי ריב ידון להם פלוני אחר מקרוביה ונתנו על זה ת"כ ליד אותו פלוני ועכשיו אחד מהבנים אינו רוצה לדון לפניו וטוען שהוא עם הארץ וא"י לדון דין תורה ועכ"פ לא ידון ביחידי רק יצרף אותו לב"ד ועוד טוען שנתוודע לו שהוא אוהב יותר לא' מן האחין כו' והשיב כי זולת הת"כ מצד מצוה לקיים דברי המת אין כאן דלא אמרינן מלקד"ה אלא בנכסיו וירושתו ולא בשאר מילי ואפילו בנכסיו דוקא שנתן לשליש לשם כך כו' (עמ"ש בזה לקמן סי' רנ"ב ס"ב ס"ק א') אלא דמ"מ מצד החסד לפנים משורת הדין גם בשאר מילי ראוי לקיים דברי המת אך אין כופין על לפנים משוה"ד רק בדברים בעלמא כו' (עמ"ש לעיל סי' י"ב ס"ב ס"ח ו') אולם מצד הת"כ יש לכופו לדון לפני אותו פלוני ומה שטען שהוא ע"ה אינו טענה כלל כיון שידע זאת מתחלה אדעתא דהכי קבלו עליהם שידון לפי אומד דעתו ע' בי"ד סי' קל"ב סי"ח ואם רוצים שניהם בדין תורה ישאל הוא לב"ד וידון על פיהם כמבואר בתשו' מהר"א ששון סי' ר"ל כו' ומה שטען שאוהב יותר לא' מן האחין ג"כ אינו טענה דאף דאם קבלו עליהם בלא ת"כ מהני טענה כזו וכמ"ש הכנה"ג סי' ב' בשם ת' הרא"ם מ"מ בשבועה או ת"כ לא מהני. חדא דהא מבואר ביו"ד סי' ר"ל דכל נדר שיש בהתרתו נדנוד עבירה אין להתירו וכאן עכ"פ נדנוד עביר' יש כיון דלפנים משוה"ד מחוייבים לקיים מצות אמם ואיך יתירו שבועתו ועוד דהא מבואר ביו"ד סי' רכ"ח סכ"א בד' שנשבעו יחד לעשות דבר א' הוי ע"ד רבים ואין לו התרה בלא דעתם וא"כ בנ"ד איך אפשר להתיר לא' מהם בלתי רצון ודעת שאר כל האחים ואחיות ע"כ פשוט בנ"ד אין היתר כלל עכ"ד ע"ש עוד ויובא לקמן סי' רנ"ב ס"ב:
אבל אם קבלו בתרי. בגליון ש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב וז"ל בפרישה משמע דדוקא בפירש שמקבל הדיין הפסול כבי תרי אבל בסתם ומכ"ש בפירש שמקבל הדיין הכשר כבי תרי י"ל דלא מיקרי תרתי לריעותא אף דמקבל עליו הדיין הפסול לדיין וגם הדיין הכשר שעמו כבי תרי מ"מ כיון דאין ב' הריעותא בדבר אחד מהני עכ"ל:
תרתי לריעותא. עבה"ט מחלוקת הסמ"ע והש"ך בענין אם קבל עליו כשר א' במקום ג' דיינים כו'. ובהגה מהגאון מו"ה עוזר זלה"ה כתב דאשתמיט מהש"ך דברי תוס' והרא"ש דף ה' כו' וכן מבואר בש"ס דף ו' כו' ע"ש. וכבר הקדימו בהשגה זו על הש"ך בתשו' שבו"י ח"א סי' קנ"ד והוסיף שם על זה וכ' דאין סברא לחלק בין קבל עליו כשר במקום יחיד מומחה ובין קבל עליו בפירוש שיהא במקום שלשה דמאי שנא כו' ומסיק שם לדינא עיקר כהסמ"ע דאם קבל עליו כשר א' במקום ג' דיינים וגמר הדין א"י לחזור בו ע"ש. ועיין בס' בר"י אות ו' שהביא דברי שבו"י הנ"ל וכ' עליו וכמדומה דנעלם ממנו מ"ש הש"ך לקמן סי' כ"ה סקי"ב שכתב וז"ל משמע דבקבלה בעלמא סגי ואפילו למ"ד לעיל עי' כ"ב דבקבליה לחד כתלת יכול לחזור בו אפילו לאחר גמר דין וכן למ"ש התשו' מיימוני ומרדכי והמחבר שם בנודע שטעו יכול לחזור שאני הכא דלא שייך חזרה דבעל דבר כיון שכבר זכה בו שכנגדו ע"פ פסק שפסקו לו ולא שייך חזרה דבע"ד אלא כל זמן שהוא עדיין תחת ידו עכ"ל הש"ך ולפ"ז נדחו ראיות הרב שבו"י (ר"ל הראיה מהש"ס דף ו' בהא דדן את הדין דמוקי בקבלוהו ואינו מומחה דבאמת כוונת הש"ך אף דסובר אם קבלו עליהן חד במקום ג' תר"ל הוא ויכולין לחזור אף אחר גמ"ד היינו אם עדיין לא הוציא הנתבע המעות מתחת ידו אבל אם הוציא מת"י מודה הש"ך דא"י לחזור וא"כ הך מתני' דדן את הדין דקתני מה דעשה עשוי איירי דכבר הוציא הנתבע מתחת ידו מש"ה מה דעשה עשוי וכ"כ בס' דב"מ ע"ש עוד) וההיא דדף ה' אפשר דאיירי בקנו מידו וקבליה כדיניה קאמרי התוס' והרא"ש (איני מבין מה תיקן בזה סוף הקושיא במקומה דאי כדברי הש"ך ומנ"ל להתוס' והרא"ש דיחיד מומחה דן אפילו בכפיה דהא מצינו למימר דאיירי בדקבלוהו עלייהו והחילוק הוא דאינו מומחה יכולין לחזור אפילו אחר גמ"ד אא"כ קנו מידו ומומחה לא בעי קנין וסגי בקבלה לחוד וכן מבואר בתומים שהביא ג"כ הראיה מהתוס' הנ"ל על דרך זה אמנם בת' חתם סופר חח"מ סי' י"ח ובסי' דברי משפט כתבו ליישב הקושיא מהתוס' באופן אחר בטוב טעם עש"ה) ומיהו הרב שבו"י כ' שם להכריע כסמ"ע מטעם דליכא אלא חדא ריעותא דקבל שאינו מומחה כמומחה וצריך להתיישב בדבר עכ"ד ע"ש. ועיין בתומים שהביא ראיות לדעת הסמ"ע וכתב שדבריו נכונים ג"כ בסברא ע"ש ובס' קצה"ח הסכים ג"כ להסמ"ע (כדברי השבו"י הנ"ל) מטעם כיון דיחיד מומחה דן יחידי לא הוי רק חדא ריעות' דהוי כקיבל עליו יחיד הדיוט במקום יחיד מומחה והוסיף ביאור דאפילו אומר בשעת הקבלה שיהיה במקום ג' אין הדבר תלוי בלשון אלא בענין אם הוא תר"ל וזה שמחוסר רבים לא הוי ריעותא כיון דיחיד מומחה יכול לדון ע"ש ובנה"מ חולק עליו וכתב ולפע"ד ליתא דהא ודאי דחלוק דין יחיד מומחה מג' הדיוטות לענין שיהיה ההודאה בפניו הודאה ולקבל עדות ושלא להחליף הטענות כמבואר בסי' ג' וכיון שקבל עליו היחיד שיהא דינו כג' לכל הנז' הוי תר"ל וממילא בטל הקבלה מכל וכל גם בביאורים שלו אחר שהביא דברי הש"ך שחולק על הסמ"ע כתב דדוקא באם אמר הריני מקבל אותו כשלשה כיון דשלשה חלוק יחיד מומחה לענין קבלת עדות והודאה מש"ה הוי תר"ל אבל אם קיבל חד הדיוט כיחיד מומחה לא הוי רק חדא לריעותא ע"ש ובס' משובב נתיבות כתב ליישב ולהעמיד דבריו עש"ה ועיין בס' שער משפט שהסכים ג"כ לדינו של הסמ"ע ולא מטעמיה אלא דכיון דעיקר הטעם דבעינן ב"ד של שלשה משום ב"ד שקול דהיינו שאם יחלקו השנים יהיה אחד להכריע ביניהם ע' ברשב"א ור"ן ר"פ השולח כו' וא"כ בקיבל עליו חד דיין לדון לו ליכא רק חדא לריעותא דהא באמת שנים סגי ונקראים ב"ד רק דגלי קרא דבעינן ג' כדי שיהיה מכריע ביניהם וא"כ הכא שמקבל חד דיין לדון לפניו א"צ למכריע שהרי הוא אחד ואין שני לו ומי יחלוק עמו וא"כ לא הוי רק כקיבלו במקום שנים ולא הוי רק חד ריעותא דקיבל חד במקום שנים ומהני הקבלה כו' עש"ה וע' בתשו' ב"ש אחרון סי' ג' מענין זה. יעיין עוד בתומים שהעלה דאם קיבל שלשה קרובים לדיינים לא הוי תרתי לריעותא דפסול קורבא שם חד הוא וכמו בג' רועי בקר דשם פסול חד הוא ע"ש ובס' קצה"ח חולק עליו וכתב דהראיה מג' רועי בקר אינו מוכח כלל דהא קי"ל בחד דגמיר סגי כו' ואע"ג דאפשר לומר בקיבל ג' קרובים לדיינים כיון דעל כל חד וחד ליכא אלא שם פסול קורבה וכיון דיכול לקבל חד קרוב במקום כשר ה"ה השני וה"ה השלישי מהני הקבלה הא ליתא דמ"מ בהצטרפות כל השלשה נתהוו פסולין הרבה והוי תר"ל ועוד דכיון דעיקר הטעם דלא מהני קבלה בתר"ל משום דהוי כמו גוזמא לקבל תרתי לריעותא וכמ"ש הרמב"ן ולהכי לא גמר ומקני וא"כ בקיבל עליו שלשה קרובים אין לך גוזמא יותר מזה ואפי' לפמ"ש הסמ"ע דיחיד במקום שלשה לא הוי אלא שם פסול חד היינו דוקא יחיד במקום רבים אבל ב"ד כולה של קרובים כיון דכל חד פסול הוא והוי תלתא לריעותא ואין לי גוזמא יותר מזה וזה ברור עכ"ל. ובנה"מ השיג עליו וכתב דמ"ש לסתור ראיית התומים מג' רועי בקר דשא"ה דליכא רק חד ריעותא דהא בחד דגמיר סגי לא דק דרועה פסול מטעם רועה ע"ש (ובס' משובב נתיבות כתב להעמיד דבריו אולם ע' בס' בר"י מבואר ביטול דבריו וע' בס' דברי חיים ה' דיינים סי' ה') . גם בס' שער משפט דעתו כהתומים הנ"ל ועדיפא מיניה קאמר דאף הש"ך מודה בזה דלא הוי תר"ל שכתב וז"ל אמנם בקיבל עליו שני עדים או ג' דיינים פסולים מחמת קורבה אי גזלנותא נראה דאף לשיטת הש"ך לא הוי תר"ל כיון דאין בהם אלא שם פסול אחד לא הוי גוזמא כלל אף דממתני' דקתני נאמנין עלי ג' רועי בקר דלרבנן א"י לחזור אין להביא ראיה כיון דסגי בחד דגמיר בינייהו כמבואר בסי' ג' א"כ לא הוי רק חד ריעותא דמקבל א' מהן כגמיר מ"מ אכתי תקשי לשיטת הרמ"ה שהביא הטור בסי' ג' דס"ל דבעינן תלתא גמירי ובסי' זה הביא הטור בשמו דבתר"ל לא מהני קבלה א"כ תקשה מתניתין דג' רועי בקר הוי תר"ל ועוד בש"ס דף כ"ה שקיל וטרי דמתני' דנקט ג' רועי בקר מיירי לענין עדות ומשום דרועה פסול לעדות וא"כ תקשה דהוי תר"ל דמקבל שני פסולים לעדים א"ו דזה לא חשיב תר"ל וכן מוכח מדברי הרב בהגה דכאן הסכים דבתר"ל לא מהני קבלה ובסי' כ"ח סכ"ד בהגה כ' דאם קבלו עליהם הבע"ד לקבל העדות בלילה מקבלין אף לכתחלה ומשמע דא"י לחזור בהן ואמאי הרי התם שני העדים פסולין כיון שאין מקבלין עדים בלילה הוי כעד מפי עד והוי תר"ל וכ"כ הב"י בר"ס ל"ג בפשיטות בשם הרשב"א דאם קבל עליו שני נוגעים בעדות והעידו בב"ד א"י לחזור בו א"ו דבכה"ג לא הוי תרתי לריעותא עכ"ל. שוב ראיתי שדין זה כבר הזכירו הכנה"ג בהגה"ט אות י"ח שכ' וז"ל קבל עליו יחיד מומחה קרוב לדין לא הוי תר"ל כיון דיחיד מומחה דן את האדם בע"כ הר"ם מינץ סי' צ"ד ויראה דכ"ש שנים פסולי' במקום כשרים עכ"ל ובספר בר"י אות ה' תמה עליו דלאו כ"ש הוא כו' וכ' אמנם הדין דין אמת כמ"ש הרב כנה"ג ומשנתינו הוא זו נאמנים עלי שלשה רועי בקר והרי הני תלתא רועים פסולי לדון דלא גמירי וסברי כלל וכמ"ש הרמב"ן בליקוטיו פ' זה בורר כו' ואפי' לדעת הרא"ש דמייתי הטור בסי' ג' דבחד דגמיר סגי היינו משום דהך דגמיר מסבר להנהו תרי וסברי ונמצא דנגמר הדין ע"פ שלשתן וכ"כ הר"ן בחידושיו ריש סנה' דאי איכא חד דגמיר בעינן הנך תרי דליסברו להו וסברי דאי לא כמאן דליתנהו דמי כו' וא"כ בהא דרועי בקר כיון דלית בינייהו אפי' חד דגמיר איכא תלתא ריעותא דשלשתן לא גמירי ולא סבירי א"ו דכיון דבכל חד ליכא אלא חד ריעותא מהני הקבלה ואחר גמ"ד לא מצי מהדר וכמ"ש הכנה"ג כו' וכן נראה מהמרדכי שהביא תשו' מהר"ם דאם קיבל שני עדים נוגעים בעדותן והעידו לא מצי הדר כו' עכ"ד ע"ש עוד. וע' בתשו' חתם סופר חח"מ סי' י"ח שהאריך בענין הפלוגתא שבין הסמ"ע והש"ך הנ"ל וכ' שם דמ"ש התומים ראיה לדעת הסמ"ע דתר"ל משם א' לא מיקרי תרתי לריעותא מקושיית תוס' סנהד' דף ה' לא נ"ל שום הוכחה כו' אך הראיה שכ' התומים מתשו' הרא"ש כלל נ"ו סי' א' הוא ברור ואמת כו' וגם מדברי הר"ן בחידושיו ר"פ ז"ב משמע כהסמ"ע דתר"ל משם א' לא הוי אלא כחדא לריעותא ומבואר מדבריו דאם קיבל שלשה פסולי' כשלשה כשרי' אם הובררו בבת אחת הוי רק חדא לריעותא אבל אם הובררו בזה אחר זה הוי כשני שמות וכו' שם בנדון השאלה בשנים שנתעצמו בדין ובררו להם ג' דיינים בזא"ז ושנים מהם קרובים וקבלום עליהם ואחר גמר דין חוזר בו המוחזק ומסיק פשוט דהמוחזק יכול לחזור בו ע"ש וע"ש עוד שכ' דבר חדש דז"ל דגם לדעת הפוסק דתר"ל יכול לחזור בו דוקא ריעותא דקרוב או אשה וקטן אבל ריעותא דעוברי עבירה כגון רועים וכדומה דאינו פסול בגופו ובידו לקבל דברי חבירות ולחזור בו ויתכשר אפילו אותו הדין עצמו לא חשיב תר"ל כו' עש"ה וע' בנ"צ מ"ש בזה. וע' בתשו' רע"ק איגר ס"ס קע"ז שכתב בפשיטות דאם קיבל עליו עד שיש בו ב' פסולים כגון אם אביו גזלן (וקבלו לעד) לא מקרי תר"ל דמה לי שהעד פסול מטעם א' או מטעם ב' פסולים ע"ש. אולם באו"ת סק"ו ב' בפשיטות להיפך שכתב שם דאם הכשיר אשה קרובה לעד א' נראה דהוי ג"כ תר"ל. דפסול אשה לא כפסול של קרוב דזה כשר לכ"ע וזו פסולה ע"ש והביאו ג"כ בנה"מ וכתב דלפ"ז אם קיבל עליו קרוב שהוא פסול גם כן הוי תר"ל ע"ש ובס' בר"י אות ז' נסתפק בדין זה דאפשר הא דאמרינן דבתרתי לריעות' לא מהני קבלה היינו קרוב דקבליה בתרי דבעי שני קבלות אחת להכשירו לאחד דהוא קרוב והשנית לקבלו כשנים אבל בנ"ד דמשום היותו קרוב לחוד לא חזי ליה אלא דיש בו איסור מוסיף דלא חזי נמי לעלמא דהוא פסול או דלא גמיר ולזה אינו צריך אלא קבלה אחת שמקבלו כאילו הוא כשר י"ל דמהני וכ' דלכאורה יש להוכיח מדברי הרשב"ם בב"ב קכ"ח ע"א בד"ה שלשה רועי בקר במ"ש ורועי צאן לא נקט משום דרשעים נינהו כו' דס"ל דאם הוא פסול ולא גמיר הוי תרתי לריעות' וא"כ ה"ה קרוב והוא פסול או קרוב והוא לא גמיר הוי תר"ל. אך הנ"י שם שכתב דרועי בקר פסולין לכ"ע דסתמא גזלנין נינהו כו' מבואר דס"ל דבכה"ג לא חשיב תר"ל כיון דבקבלה אחת סגי כו' עש"ב. והנה לפ"ד האו"ת הנז' שכתב דאם הכשיר אשה קרובה לעד א' הוי תר"ל משום דפסול של אשה לא נפסל של קרוב כו' משמע קצת דאם קיבל עליו אשה שהיא פסולה מחמת עבירה לא הוי תר"ל בזה הוי כשם חד ולפ"ז אפשר לדחות הראיה מדברי הנ"י שכתב הבר"י הנ"ל ומוכח מדבריו דפסול ולא גמיר לא חשיב תר"ל וה"ה קרוב ולא גמיר או קרוב והוא פסול כו' ולפי הנ"ל אפשר לחלק וצ"ע:
אם קנו מידו על זה. כ' דנה"ג בהגה"ט אות ו' וז"ל הא דאם קנו מידו א"י לחזור בו דוקא כשלקח הקנין או נשבע אדעתא שהוא קרוב ויודע שהוא פסול לעדות אבל אם לא היה יודע שהוא פסול לעדות אפילו נשבע קנין אין כאן שבועה אין כאן מהר"י אדרבי סי' קצ"ג עכ"ל והביאו ג"כ באו"ת ובנה"מ בשינוי לשון קצת ומשמע לכאורה דמהימן לומר שלא היה יודע שהוא פסול וא"צ שבועה על זה וצ"ע ממ"ש הב"ח הובא לעיל ס"ק א' דאם טען לא ידעתי שהוא קרוב נשבע היסת ויש לחלק וע' בנה"מ סק"ד:
נתבאר. עבה"ט וע' בתשובת שבו"י ח"א סי' קנ"ד דנראה לו עיקר כהסמ"ע דכל שאמרו דרך פסק דין איש פלוני אתה זכאי ואתה חייב הוי גמ"ד כמו צא תן לו וכ' שם לבאר טעם החילוק בין לשון חייב אתה ליתן דלא הוי ג"ד ובין איש פלוני אתה זכאי ואתה חייב דהוי גמ"ד משום דכל שאו' לאחד לבד שלא בפני חבירו חייב אתה ליתן לו נראה שעדיין הדבר מסופק לו דליכא זילותא אם יחזור אח"כ ויפטור אותו כיון שלא זיכה עדיין לחבירו בפניו משא"כ אם אמר צא תן לו אפילו שהוא שלא בפני חבירו כבר פסק למילתא אבל כשאמר איש פלוני אתה זכאי ופלוני אתה חייב נראה ששני הבעלי דינים עומדין לפניו ולכן הוצרך לומר איש פלוני כו' ואיש פלוני כו' כדי לידע מי מהם חייב או זכאי הוי ג"ד דודאי הוי זילותא גדול אם יחייב אח"כ מי שזיכה תחלה אלא ודאי שברור לו הדין ולכך הוי גמר דין ע"ש:
נגמר הדין כו'. ע' באר הגולה דבתשובת הרא"ש מסיים אפילו נתרצו שניהם וכתב הב"י הטעם משום כבוד הדיין ועש"ך סק"ח עד ולי נראה דהרא"ש מיירי היכא שחב לאחרים בחזירתם כו' וכן תירץ במל"מ פ"ז מה"ס ע"כ (וע' בתומים מ"ש בזה) ועיין בספר בר"י אות ט' שכ' דכן תירץ ג"כ בתשובת מהריב"ל ח"ג סימן ל"ב ועיין בתשובת בית יעקב סימן י"ח:
ואם כופר כו' ישבע. עסמ"ע וש"ך. ועיין בנה"מ שכתב דדוקא אחר שנגמר הדין ונתחייב ממון (ר"ל לאפוקי אם לא נתחייב רק שבועה עסמ"ע לקמן סימן פ"ז סכ"ה) אבל אם עדיין לא נגמר הפסק רק שזה טוען שקנו מידו על דיין זה והוא כופר לא מקרי כפירת ממון ע"ש וכן מבואר בתשובת חות יאיר סימן ה' ושם הוסיף עוד דאפילו כבר נגמר הדין דוקא באם נתחייב הנתבע והוא טוען שלא קיבלו והכי משמע המשך דברי הטור דבכה"ג מיירי משא"כ באם נפטר הנתבע והתובע רוצה לחזור ולתובעו וטוען שלא קיבלו פטור התובע אף משבועת היסת דלא שייך ביה חיוב ממון אם יודה. ושוב כתב דבזה יש מקום לבע"ד לחלוק ולומר כיון דדעת התובע לתבעו בממון ולדעת הנתבע כבר נפטר ה"ל כפירת דררא דממונא במה שאינו יודה תובע יפטר נתבע וראיה ממ"ש בש"ע ס"ס ט"ז דהטוען על חבירו טענת ודאי שטר שבידך זכות יש לי בו דחייב הנתבע הזה ש"ה שמעינן דאע"ג דאילו יודה לא מתחייב דבר דאין לו עסק בממון כלל מ"מ הואיל שיש בזה טובה והנחת ממון לחבירו חייב ש"ה. ולפ"ז צ"ל דמ"ש (בסימן פ"ז סכ"ה) אילו יודה לא היה מתחייב ממון לאו דוקא רק שלא יהיה שום צד הנאת ממון לחבירו כמו תבעו שאמר ליתן לו דמייתי שם כו' ע"ש מיהו נראה לענ"ד דלא הוצרך הרב חו"י לכתוב זה רק לפי מה שפלפל שם לדחות דברי הסמ"ע והש"ך במה דס"ל דאם באו לדון הוי כאילו קבלו עלייהו אבל לפ"מ שנראה מסקנת דבריו שם (הובא לעיל סימן ה' ס"ב ס"ק ו' שמסכים עם הש"ך בבא מעצמו בלי שליח ב"ד ודאי הוי כקבלוה כו') לא משכחת כלל דין זה שיטעון התובע שלא קיבלו ודו"ק:
אלא הריני משלם. עבה"ט מ"ש אבל הש"ך השיג כו' עד וכן המנהג כדברי כו' וע' בספר עטרת צבי שהעיד דהמנהג דלא כהש"ך רק דאינו יכול להפך אחר כך וכך כ' משמו בספר משנת דר' אליעזר עיין שם. אכן בתומים ובנה"מ כתבו דהמנהג כהש"ך ע"ש וכ' עוד בנה"מ אך זה דוקא בשבועה דרבנן אבל בשבועה דאוריית' שמן הדין א"י להפכה ואמר השבע וטול וקיבל עליו ואמר אני נשבע א"י לחזור בו אבל במלוה בשטר שהפך השבועה על הנתבע שבועת היסת וקיבל עליו יכול לחזור ולהפך על התובע אף אחר שיצא מב"ד כיון דהפך ע"כ היה בענין שאומר הריני כמלוה על פה והשבע היסת ובשעת קבלה קיבל השבועה על עצמו כתביעת בע"פ הוי כאומר אקיים הדין מש"ה יכול להפכה ע"ש:
ויש חולקין. עי' בתשו' בית שמואל אחרון סימן ח' מ"ש בזה: