פתחי תשובה על אבן העזר 165
פסק הדין המקורינפתח באתר המקור — din.gov.il / Sefaria
טקסט מלא של הפסק ←
מצות יבום קודמת. עיין בזה בתשו' הרב ב"י סי' י"ח דף קמ"ח ע"א ובתשובת הרדב"ז ח"ד סי' ק"ט ובתשו' מהר"י בי רב סי' ס"א ובתשו' פני משה ח"ב סי' ט'. ועיין בתשו' פרח שושן כלל ב' סי' א' מבואר שם דאם היבמה סומא ודאי דמודו דמצוות חליצה קודמת דכיון שהיה סומא לא יוכל לסבלה ותתרבה הקטטה תוך ביתו וכמ"ש הריב"ש דהיכא דהיבם נשוי אשה לכ"ע מחזיק מטעם שלא יכניס קטטה לביתו וא"כ היכא שהיא סומא אין לך קטטה גדולה מזו ע"ש:
וי"א שמ"ח קודמת. עיין בתשו' נו"ב. סי' נ"ד שהאריך לבאר דאף לדעת ר"ת ודעימי' שפסקו כאבא שאול מ"מ חרש בר יבום הוא והיינו דהמחבר בש"ע כאן הביא י"א שמ"ח קודמת והוא דעת ר"ת וכן רמ"א בהגה כתב שאפילו שניהם רוצים ביבום כו' אא"כ ניכר וידוע שמכוונים למצוה והיינו כאבא שאול ומ"מ בסי' קע"ב מסעיף י"ב ומעלה מבואר שחרש מייבם ולא הביא שום חולק וכן רמ"א לא הגיה כלום והיינו טעמא דגם לא"ש לא בעינן שיכוון בפירוש לשם מצוה רק בעינן שלא יכוין בפירוש ההיפוך דהיינו לשם נוי ודלא כרב אחד שטעה בזה עש"ב:
אין מניחים אותם לייבם. עיין בתשו' שב יעקב סי' ל"ו שנשאל מהגאון בעל שבו"י בא' שהי' עקום ברגלו הימנית ולא הי' יכול לחלוץ ליבמה הנופלת לפניו ואין לו עוד אח ופשוט הוא דרגל השמאלית פסולה לחליצה והיבמה ילדה וגם היבם עדיין פנוי וקיי"ל דאסור לישא אחרת עד שיחלוץ תחילה ליבמתו א"כ הוא והיא אין להם תקנה מהו לייבם. ודעת הגאון השואל כדי שלא לעגן היא והיא ולקיים מצות יבמה יבא עליה מאחר שא"א בחליצה דמותר לייבם אף בזמן הזה. והגאון המחבר השיב לו באריכות והעלה דאין לעשות מעשה לייבם בכה"ג (כי יש לחוש ולומר בזה כל שאינו עולה לחליצה כו') אך הא פשיטא דאין לעגן היבם להיות שרוי בלא אשה כלל דלא שייך לגזרה זו אלא כל זמן שיש בידו לחלוץ או לייבם משא"כ בנ"ד שאי אפשר לעשות אחת משתי' הללו ע"ש ועיין בתשו' בנ"י סי' ס"ח שהשיג ג"כ על נדון זה ודעתו מסכמת להגאון השואל הנ"ל דאם א"א לחלוץ בשום צד אם שניהם רוצים ביבום רשאי לייבם בלי שום מיחוש אך אין לעשות מעשה רק אם יסכימו גאוני הדור לזה. אמנם במה שנראה מדברי הגאון השואל הנ"ל דגם היכא דא"א לחלוץ ולא לייבם אסור לו לישא. חולק גם הוא ז"ל עליו בזה מ"ש. ועיין עוד מזה בתשו' שבו"י ח"ג סימן קל"ד קל"ה קל"ו ונזכר שם שהסכימו עמו גדולים חקרי לב ונעשה הלכה למעשה בשנת תפ"ב והניח לייבמה. ושם מבואר סדר הקדושין והמאמר ונוסח הכתובה ע"ש ועיין בס' ישועות יעקב שהסכים ג"כ לזה וכתב דכן נכון להורות לדינא ע"ש. גם בס' בית מאיר לקמן סי' קס"ט סל"ד הביא דברי תשובת שב יעקב הנ"ל והשיג עליו מה שמסופק בפירוש דברי התוס' ביבמות דף מ"ד ד"ה כל שאינו עולה. ומסיק לדינא שאף האידנא ואפילו נקטעו שני רגליו (שאינו עולה לחליצה כלל אפילו לחליצה פסולה) ואפילו יש לו אשה מחוייב לייבם ומסופק אני קצת בזה שא"א לחלוץ אם לא כופין אותו לייבם ככל מ"ע כו' והברירה אח"כ בידו לגרשה ולע"ד אף בעל כרחה ולא מבעיא דפשיטא דבכי הא לא גזר רגמ"ה שלא ליקח על אשתו אלא אף שלא לגרש בע"כ לא גזר עלה דיבמה שמתחילה לא נשאה לקיים אלא רק לקיים מצות יבום. אבל שתתעגן האשה לעולם חלילה כי תורתינו הקדושה דרכיה דרכי נועם עכ"ל ע"ש וע' עוד בתשו' קרית חנה סי' ט"ו מענין זה (גם בתשו' חתם סופר ח"ב סי' ס"ט באמצע התשובה כתב וז"ל ובעלמא כה"ג היה דעתי נוטה לדעת הגאון בית מאיר סי' קס"ט דכל כה"ג מצוה ליבם גם בזה"ז דרכיה דרכי נועם כתיב וכדעביד עובדא הגאון שבות יעקב דלא כשב יעקב כו' עכ"ל ע"ש):
שאין כופין לחליצה כלל. עיין בשו"ת שב יעקב סי' מ"א בדברי החכם השואל שם הביא שכן הוא דעת כמה גאוני ארץ שאין לכוף לחלוץ אף למי שיש לו אשה ה"ה מהר"א מזרחי ח"א סי' כ"ב ומהריב"ל ח"ב סי' י"ח וסי' ע"ט ודברי ריבות סי' נ"ג ומהר"ם לובלין סי' ל"ח ובתשו' מהר"י בי רב כו' ובתשובה מהריב"ל שם מבואר לא מבעיא שלא לכופו בשוטים אלא אפילו הרחקה דר"ת שלא לדבר ושלא לישא וליתן עמו אין נכון לעשות (עב"ש סק"א וס"ק י"א) . ושם האריך עוד בענין אם ביד היבמה שטר חליצה מהיבם ויובא לקמן סק"י:
וכל זה כו'. שאין חשש איסור ביבומו כו'. עיין בתשובת נו"ב סי' יו"ד בענין יבמה קטלנית שכבר מתו שני אנשיה אם יכולה לכוף היבם לחלוץ לה אם זה מקרי חשש איסור ביבומו. וכתב דפשוט שאין יכולה לכופו שהרי אף במקום שאסור לייבם אין כופין כ"א בבאה מחמת טענה דבעינא חוטרא לידי כו' א"כ בנ"ד א"א למיעקר תקנות הקהילות ולומר שאסורה להתייבם שהיא קטלנית ולכוף לחלוץ מחמת טענה דבעינא חוטרא כו' דכיון שהיא קטלנית גם אחר החליצה לא תנשא ואיך יהיה לה חוטרא ולכן פשוט שא"א כלל לכוף היבם לחלוץ אם לא כפי תקנות הקהילות ואז יחלוץ מרצונו. אמנם גוף הדבר אם שיייר ביבום איסור משום קטלנית נראה מסברא דשומר מצוה לא ידע דבר רע ודבר זה תלוי אם מצות יבום קודמת ע"ש וע' בס"ט לעיל סי' ט' סק"ב מזה ועמ"ש שם:
ודוקא בבאה מחמת טענה. בגליון ש"ע של הגאון רע"ק איגר ז"ל נ"כ עיין בתשו' הגאון בעל מגיני שלמה שנדפס בתשו' ב"ח ח"ב סי' צ"ה עכ"ל. ועמ"ש לעיל סי' קנ"ד ס"ק כ"ב:
ודינה כמורדת. עב"ש סק"ט שכ' ומשמע אם היא רוצה כו' וע' בזוהר פ' חקת משמע דמצוה דוקא בחליצה עכ"ל. ובס' כרם שלמה כתב על זה אמנם עיין בתשו' חכם צבי סי' א' ד"ה ואני יצאתי כתב שם מה שאנו כופין על החליצה משום לתא דידה שאין חוסמין אותה ולא תתעגן ותיתב כו' שאם היא רוצה להתעגן וגם הוא אינו מקפיד אנן לא איכפת לן ע"ש וכן העתיק דבריו הגאון בעל חתם סופר בגליון הש"ע שלו עכ"ל (ובתשו' ח"ס ח"ב סי' פ"ה כ' שגם הזוהר לא אמרו למצוה שיהי' מ"ע כ"א שהוא סגולה לנשמת המת והו' כעין גמילת חסד עם המתים וכמו אמירת קדיש ואין לכוף האשה אפילו לקבורתו מכ"ש לגמול חסד הזה אם הוא לה לטורח או מפני הבושה או שום טעם כו' וכבר באתה אשה לפני ושאלה כזה והשבתי לה שמן הדין אין לחייב אותה בע"כ אך הו' טובה לבעלה כמו הדלקת שמן זית ויותר מזה אם תרצה להטיב עמו תעשה וכן עשתה ושמעה לקולי עכ"ד ע"ש):
ושמין לה בגדיה. עיין בס' ב"מ שכ' בזו אין חידוש דהא א"א לדמותה לגרושה דמדעתו מגרשה ע' סי' צ"ט דהא מוכרח לחלוץ אלא הריב"ש מחדש אפי' מותרת ביבום והו' חולץ מ"מ שמין מטעם דאזלי' בתר אומד המת ולא החולץ כו' ע"ש:
תקנה. עבה"ט שכ' ענין החלוקה ע' בתשו' כו' דאין חולקין אלא שיעור כתובה כו' וע' בזה בגוף התשובות הנ"ל כי הב"ש קיצר מאד. וע' בס' ב"מ מ"ש בזה ומסיים וז"ל ובעניותינו שא"א לעמוד על עיקר התקנה לע"ד הפשוט ואם יש מותר מהמגיע לה דצריך פשר בין החולץ ויתר היורשים. ואפי' ביש לה שט"ח בחנם ע"פ נוסח הנ"ש ואינו יכול לעכבה בהחליצה מ"מ זכותו בהנכסים שיוכל לטעון שלא חייב עצמו אלא שלא תתן היא לו מהמגיע לה אבל בהמותר סמך עצמו על התקנה עכ"ל:
בחנם. עבה"ט שכ' ואם אח"כ אומר כו' עד והוי כמתנה עמ"ש בתורה. וע' בס' ב"מ שכ' דל"ז אם הוא נשוי אשה דלכ"ע מ"ח קודם כמבואר בהריב"ש הי' בדין לכופו וזה אינו כמבואר בהריטב"א שבב"י שכ' דלדידי לא חשיב נשבע לבטל מצוה דבדידי' תלה רחמנא (וכן פסק הרא"ש בתשו' והו' בש"ע י"ד סי' רל"ט ס"ז ובפי' הדר חלילה סעיף מ"ו) אלא דמ"מ אינו מסכים לכופו אפי' למ"ד מ"ח קודם וכ' דאע"פ שעל השבועה אתה בא לכופו כיון שמחמת אותה כפי' הוא חולץ החליצה מעושית היא ממילא (ע' במל"מ פ"ב מה"ג ה"כ שכ' דתשו' זו דהריטב"א סותר לתשובה דהר"י בן הרא"ש ז"ל שהביא הב"י בסי' קנ"ד וע' בס' גט מקושר אות ט"ל מ"ש בזה ועמ"ש לעיל סי' קל"ד ס"ד ס"ק ח') וכן החמיר מהריב"ל ח"ב סי' ע"ט ומביאו תשובת מהרא"ש והעלה שלא לכופו אלא ע"י החקרות עכ"ד: ומ"ש הבה"ט ובתשו' מהרשד"ם כו' מ"מ יכולים לעשות הרחקות של ר"ת כו' הוא מדברי הב"ש ומסיים ובזה יש לתרץ מה שקשה לכאורה מה מהני השטר חליצה לחלוץ בחנם כו' אבל למ"ש דעושין הרחקה א"ש אם לא נתן ש"ח ואומר שרצונו לייבם אין עושין לו שום כפי' אפילו הרחקה הנ"ל והיינו כשאין לו אשה אבל נתן ש"ח עושין הרחקה הנ"ל עכ"ל וע' בתשו' שב יעקב סי' מ"א שדעת החכם השואל דלא כהב"ש אלא דאפי' אם נתן ש"ח ואפי' אם יש לו ג"כ אשה אין עושין אפי' הרחקה דר"ת וכתב ואף דאיכא למימר מאחר שכותבין בכל ש"ח שנעשה בח"מ שד"א וא"כ יש לכופו לקיים השבועה ז"א דידוע שמעולם אין האחים נשבעין על זה רק הסופר כותב לשופרי דשטרי כו' והביא שם מדברי מהריב"ל ח"ב סי' י"ח שחוכך להחמיר אפילו בנשבע ממש ומכ"ש בנ"ד דלא נשבע דלא עבדינן הרחקה של ר"ת ומה דקשה לכאורה א"כ מה מהני השטר חליצה לק"מ דמהני לענין מה שנכתב בש"ח וכל זמן שלא אפטרנה בחליצה כשירה תהא היבמה ניזונת מנכסי מיתנא ומוחזקת בהן כו' והגאון בעהמ"ח חולק עליו ודעתו דאם נתן ש"ח בלי ספק דעכ"פ עבדינן לי' הרחקה דר"ת מאחר שכותבין שנעשה בח"ח ובשד"א ואף דידוע שמעולם אין האחים נשבעין וכמ"ש החכם השואל והדין עמו בזה באמת דלא הוי שבועה כלל ולא מטעם שכתבו רק הסופר אלא דאפי' אם הוא כתב בכ"י עצמו שנשבע אין זו שבועה דלבטא בשפתים כתיב כו' כל זה בשבועה ונדר דוקא אבל חרם חל אפילו בכתב וא"צ להוציא בשפתיו כמ"ש בסוף ס' כל בו ותשו' משפטי שמואל סי' כ"א (עמ"ש בפ"ת ליו"ד סי' רל"ו סק"א) ואין זה קטנה דהסופר כתב מעצמו והוא לא ידע כדאי' בח"מ סי' ס"א כו' ובזה א"ש דמהני תקנת' דשטר חליצה שמחוייב לחלוץ. עכ"פ מחמת הח"ח הכתוב שם כו' אך מהיום והלאה יש לתקן בשטרי חליצות לכתוב באחד מב' דרכים או שיחתמו האחים עצמן תחת השטר מצד העדים כמו שעושין בכתובה ואז בלי גמגום חל עליהן הח' ואם אינו רוצה לחלוץ צריכין לנהוג עמו כד"ת או שיעשו השטר חליצה בדרך שטר חוב כמו שנוהגין בשטר אח"ז וכמו הנוסח שכ' בס' נ"ש עכ"ד: ועיין בס' ב"מ שכ' דמה דמשמע בת' שב יעקב דיותר נכון לנהוג בשטר בטחון חליצה ע"ד שטר חצי זכר הנה גם בזה צ"ע קצת אם יש לכופו לפרוע או לחלוץ כדי שלא ליגע במה שמחמיר הרשב"א בגט (לעיל סי' קל"ד ס"ד בהגה) הקונס עצמו אם לא יגרש ואפשר יש לחלק דשאני הכא שכבר מחוייב בחיוב גמור לשלם כ"ז שלא יפטור בחליצה והוי כמו שאינו מקיים עונה שבש"ס קכ"ד בהגה כו' ע"ש. וכתב עוד דעיקר הקושיא מה מהני השטר חליצה לק"מ והפעולה הוא פשוט דעל ידי הש"ח בתרה ושבועה שיהא רובץ עליו עונש החרם שהביא על עצמו יהא מוכרח מעצמו לחלוץ וכעין שכ' הב"ש עצמו בסי' קי"ט ס"ק י"א דכיון דאיכא חרם מסתמא לא יעבור ע"ש. ועיין בתשו' אא"ז פמ"א ח"ב ס"ס קמ"ז מזה ומבואר מדבריו דאף אם יש לה שטר חליצה שהתקשר עצמו בק"ס ובחרם ואף דיש לו אשה אין לכוף לחלוץ ואפילו הרחקות לא טוב לעשות אך הטוב והישר לפשר ביניהם ע"ש. (ובתשו' ח"ס ח"ב סי' פ"ד ע"ד מי שהתחייב עצמו בשט"ח לגיסתו בשעת נישואי אחיו לחלוץ בחנם ובשבועה וח"ח כנהוג ע"פ נוסחת בעל נ"ש ועתה נפלה לפניו והוא אינו רוצה לחלוץ אי נכוף אותו לקיים שבועתו. והאריך בזה וכתב דעה שהקשה הרב השואל עמ"ש הב"ש דנותן שטר לחלוץ הוה מתנה עמ"ש בתורה דזה סותר למ"ש בפי' ס"ח סמ"ו בשם תשו' הרא"ש דלא שייך הכא נשבע לבטל המצוה משום דבדידי' תלה רחמנא כו' לק"מ לתשו' הרא"ש מיירי בנשבע אחר מיתת אחיו שכבר נפלה לפניו ואז הברירה בידו וברר לו לחלוץ בזה כתב הרא"ש דלא הוה נשבע לבטל המצוה דבדידי' תלה רחמנא אבל הב"ש מיירי קודם מעשה כגון בשעת נישואי אחיו שמ"ע דאוריי' שתהי' הבחירה חפשית ביום מועד כו'. כבר הזכיר חילוק זה גם בס"ס פ' שם ע"ש) אלא די"ל אף בנשבע קודם הנישואין דהוה נשבע או מתנה עמ"ש בתורה זהו באם נשבע לחלוץ ולא כ' בשטר בחנם דמשמע לחלוץ ולא לייבם נגד התורה וגם בזה כתב בתשו' מהר"א ששון דלא טוב עשה בעמיו שהטעה את האשה וע"פ סמיכות דבריו נשאת לבעל הזה ויש להרחיק אותו ולדבר עמו דברים קשים רק שאין עליו מחמת השבועה שום כפי' אבל אם כ' בשטר לחלוץ בחנם י"ל שלא נתכוון כלל לשלול היבום אלא דאם יברור שלא ליבם ויבם לחלוץ יחלוץ לה בחנם בלא תקנת שו"ם ובזה השבועה חלה בודאי ומכ"ש לפי נוסחת הנ"ש שהיא מאד מתוקנת שזה לשונו אם תהיה מרת פלונית זקוקה לחלץ אזי איזה אח מאתנו כו' מחוייב לפוטרה בחליצה חנם לא כ' אם תהי' זקוקה ליבם יחלוץ לה בחנם אלא אם תהי' זקוקה לחלוץ פי' הברירה בידו ליבם או לחלוץ אך אם תהיה זקוקה לחלוץ או מרצון היבם או שאין הב"ד מניחים או ממנהג מאיזה טעם שתבא לחליצה אז תהיה בחנם ובזה השבועה חלה בלי ספק אלא דמ"מ לא תהי' הכפי' על החליצה רק על עבירת שבועתו בהרחקת ר"ת וכדומה כו' אך כל זה אם נשבע ואפילו בכתב ידי בארתי באורך בתשו' אחרת כדעת החו"י דחמירה מדבור אבל אם העדים כותבים שנשבע בפ"מ והוא בעצמו יודע שלא נשבע כו' ואין לנו אלא לפשר ביניהם ע"ש): וכתב עוד בת' שב יעקב שם בסוף התשובה דאם יש להיבם איזה תביעת ממון על היבמה ואפילו אם לו דו"ד עם אבי היבמה יכול לעכב החליצה עד שיציית דין עמו ואינו מועיל לזה השטר חליצה ע"ש: ועיין בתשו' שיבת ציון סימן צ"ז שנשאל (מארץ תוגרמה) אודות יבמה שיש לה שטר חליצה מאחי בעלה כנהוג וכאשר כשלמו צ"א יום ממיתת בעלה ושלחה אל היבם לחלוץ לה השיב שהיבמה תציית ד"ת עמו אצל הב"ד או בזבל"א וזבל"א והיבמה אטמה אזנה לציית ד"ת והלכה אל המושל והכריח את היבם שיחלוץ לה וכראות היבם כי כלתה אליו הרעה שלח את גיסו לאמר שרוצה לחלוץ כדי להפטר מהכפייות שעליו מהמושל ועתה באנו לבית הספק אם חליצה זו כשירה ע"פ דין והשיב דקשה למצוא היתר לחליצה זו דאף אם היו הדין נותן לכוף אותו היינו בכפיה ע"פ ב"ד ולא ע"פ א"י דהא חליצה. מעושית דינו כגט מעושה כמבואר בסי' קס"ט סעיף נ"ג ואנן פסקינן בסי' קל"ד ס"ח דאם אנסוהו א"י לגרש אף שחייב לגרש ע"פ דין אפ"ה פסול ובפרט דבנ"ד אפילו מן הדין אינו חייב לחלוץ ואף שנתן שטר חליצה ואין לו זכות מצד תקנות הקהילות מ"מ כיון שהיבם צועק ככרוכי" שרוצה לציית ד"ת והוא מסרבת בודאי יכול לעכב החליצה והרי בתשו' שב יעקב ס"ס מ"א שהיה להיבם דו"ד עם אבי יבמה ואפ"ה פסק שם שיכול לעכב החליצה (כנזכר לעיל (בשמו) ק"ו בנ"ד שאומר שיש לו דו"ד עם היבמה עצמה כו' ואפילו לדעת הש"ך בח"מ ר"ס י"א שהנתבע יכול לומר הגד מתחילה מה שתרצה לדון עמי זהו היכא שלא נודע אם יש ביניהם דררא דממונא אבל בנ"ד שידוע שיש ביניהם סכסוכים בעסק חלק בית כו' דאף אם לא הי' היבם מסר מודעא אפ"ה החליצה בטילה כיון שהכל יודעין באונסו ואין לך אונם גדול מבית אסורים כו' ואף אם יאמר היבם עתה שהוא רוצה לחלוץ לה מרצונו הטוב ויבטל כל המודעות וכל הדיבורים שהיו לגרוע כח החליצה גם זה אינו מועיל כ"ז שלא נשתנה הענין וסר כח האנס כמבואר בתשו' הריב"ש סימן תפ"ב ובמהרי"ק שורש ס"ג כו' (עמ"ש לעיל סי' קל"ד ס"ח ס"ק ט"ו) ומעתה גם בנ"ד כ"ז שהאונס במקומו קשה למצוא היתר לחליצ' זו ע"ש: