פתחי תשובה על חושן משפט 281
פסק הדין המקורינפתח באתר המקור — din.gov.il / Sefaria
טקסט מלא של הפסק ←
איש פלו' בכורי כו'. ע' בס' מיני תרגומא מהגאון רבי ישעיה פיק זצ"ל בפ' תצא שהביא שם דברי הרמב"ן בפי' דחומש בפסוק לא יוכל לבכר שכ' וז"ל אזהרה שלא יעשה זה כו' וממה שאמר הכתוב על פני בן השנואה הבכור יראה לי שאין המצוה הזאת והדין הזה נוהג אלא בחיי הבכור אבל אם מת הבכור בחיי אביו אע"פ שהוא יורש חלק בכורתו בקבר מורישו מן הדין לבניו אם רצה הזקן ואמר ירשו בני כך וכך בנכסי ובנו של בני הבכור יטול כך וכך בנכסי דבריו קיימין כדרך שהם קיימין במקום שאין שם בכור וכן איננו עובר בלאו הזה אם לא הכיר הבכור לאחר מותו כי לא מצאתי על פני רק בחייו על פני אהרן אביהם על פני תרח וכן כולם עכ"ל והוא ז"ל כתב עליו דע"פ התחדשות דין זה מבואר לשון המשנה בב"ב קכ"ו ע"ב האומר איש פלוני בני בכור לא יטול פי שנים כו' לא אמר כלום כו' ולא תנא האומר איש פלוני בכורי אלא מלת בני בדוקא נקיט כלומר רק מפני שהוא בנו אבל על בן מבנו הבכור דהיינו שמת בנו הבכור והניח אחריו בן אם אמר לא יטול פי שנים דבריו קיימין כמ"ש הרמב"ן הנ"ל אמנם אתן הודע"ה על העבר כי עד היום לא מצאתי חידוש דין זה באחד מן המחברים אשר לפני היו עוברים עכ"ל ע"ש. והנה נעלם מהגאון הנ"ל שגם בתשובת מהר"ם פאדואה סי' מ"ד הזכיר ג"כ דין זה בשם הרמב"ן ז"ל והביאו ג"כ בתשובת עבוה"ג ס"ס ס"א יובא לקמן ס"ז סק"ה. גם בקצה"ח לקמן ס"ד מביא דברי הרמב"ן הנ"ל וכ' דבתשו' מהרי"ט חח"מ סי' ע"א לא פסק כן אך כיון דמהרי"ט לא הביא דברי הרמב"ן ולא ראה דבריו בזה נראה דודאי אילו הוה שמיעא ליה דברי הרמב"ן לא היה חולק ע"ש. וע' בספר כתונת פסים מהגאון מהרי"מ ז"ל מבריסק במס' ב"ב דף רי"ט ע"א שכ' שדברי הרמב"ן הנ"ל צ"ע ממדרש רבה פ' אחרי פרשה ך' ופ' במדבר סוף פרשה ב' ע"ש וע' עוד בתשו' ח"ס חח"מ ס"ס ק"נ מזה:
פלוני אחי ירשני. ע' בנה"מ שכ' ואף דהנחלה ממשמשת מקודם לאביו כו' ולפ"ז ה"ה בבני אחיו כשיש הרבה בני אחי' יכול להוריש לאחד מהן הכל עכ"ל. וע' בתשובת רבינו עקיבא איגר זצ"ל סי' קצ"ב שנשאל על דין זה מרב אחד בשכ"מ שאמר נכסיו לאחד מבני אחיו וכתב הרב השואל דלדעת בעה"ת שער מ"ח דלא אמרי' מכח אבוה דאבא קאתינא בשאר יורשים א"כ בודאי אינו בכלל דינא דר"י בן ברוקה דאם אמר על מי שראוי ליורשו דבריו קיימים דהא אחיו בקבר הוא היורש ולא הבן הזה אולם לסתימת הפוסקים דמשמע דס"ל דבכ"מ אמרי' הכי בזה נסתפק די"ל דמ"מ כיון דכולם כחד חשיבי ונוטלים חלק אחד א"י להפריד בין הדבקים. והוא ז"ל השיב לו דלדעת הפוסקים דלא כבעה"ת הנ"ל אין ספק דדבריו קיימים ויש לדייק כן מלישנא דהרמב"ם פ"ט מה' זכיה שכ' או לאחד מבני בניו הרי דאי כה"ג דכחד חשיבא יכול להנחיל לאחד מהם דודאי אינו במשמע לומר דהרמב"ם מיירי דוקא שאותו שמנחיל לו הוא יחיד לגבי אביו רק דיש לו עוד בני בנים משאר בניו א"ו דכל שנוחל במקצתו יכול להנחילו בכולו. ואף לדעת בעה"ת הנ"ל יש ללמוד ג"כ מדברי הרמב"ם הנ"ל דאף היכי דהנחלה באה מכח משמוש יכול להנחיל לאחד מהם והאריך בזה לפלפל בדברי תוס' ב"ב דף ק"ח ע"ב סד"ה יכול ומתחלה רצה להוכיח כן מדברי תוס' הנ"ל דאף אם הוא מדין משמוש מ"מ כיון דעתה יורש אותו יכול להנחילו ושוב דחה זה והוכיח מדברי תוס' הנ"ל איפכא ע"ש. ובעיקר דברי נה"מ הנ"ל דמבואר שדעתו בפשיטות דירושת אח הוא בדרך משמוש מאביו הנה בתשובת רע"ק שם אין דעתו כן וכ' שם דזהו אילו לא נאמר אחין בקרא אבל השתא דכתיב אחין האח בעצמותו הוא יורש בלא משמוש ושם בסי' קל"ח הביא דפליגי בזה הב"י והרמ"א ז"ל בד"מ בסי' רנ"ג אות ז שדעת הב"י דירושת אח את אביו לא מדין משמוש מכח אביו כ"א בעצמותו יורש אחיו והד"מ שם ס"ל דירושת אח מדין משמוש ע"ש וע"ל ס"ז סק"י ועמ"ש לעיל סימן ק"ד סט"ז סקי"ד:
דבריו קיימים. כ' הנה"מ וז"ל נסתפקתי אי מועיל כשהנחיל לפשוט פי שנים אי זוכה ג"כ בנכסים הבאים לאחר מכאן כו' ונלע"ד דלא מהני בדבר שלב"ל כו' ולפ"ז נראה דה"ה במלוה על פה דחשיב שאינו ברשותו ואפי' מלוה בשטר למאן דס"ל מכירת שטרות דרבנן כיון שא"י להקנותן א"י להנחיל אותן וראיה לזה מב"ב קנ"א שאמיה דרב עמרם חסידא דהוי לה מלוגא דשטרי ואמרה להוי לעמרם ברי וקאמר התם דקנה מטעם מתנת ש"מ ולא קאמר שזיכה בו משום ירושה כו' ולפ"ז בשכ"מ שאמר ירש פלוני בני פי שנים בנכסים אותם נכסים שיכול להקנות מה"ת זוכה בו משום ירושה מה"ת ואותן הדברים שאין יכול להקנות מה"ת אין זוכה בו רק מטעם דברי שכ"מ כי לשון ירושה אינו מגרע בדברי שכ"מ כשהוא ראוי ליורשו (לכאורה נראה מדבריו דלפ"ז אם היה באותן הדברים הלואה דעכו"ם שא"י להקנותו במתנת ש"מ כדלעיל סימן רנ"ג ס"כ בהגה גם בכה"ג אינו זוכה בו כלל אולם מדבריו בסימן רנ"ג שם שהבאתי שם בד"ה אבל לא הלואה מבואר דבכה"ג בקנה גם הלואה דעכו"ם במתנת ש"מ כיון דל"ש טעם הד"מ שם דלא סמכא דעתיה ועמ"ש שם ומ"מ נ"מ הכא בין אם זוכה משום ירושה ובין אם זוכה משום מתנת ש"מ לענין אם אמר ואחריך לפלוני כמבואר בש"ס ב"ב קל"ג ובש"ע לעיל ס' רנ"ג ס"ו) וכללא דמלתא דליכא דבר שיזכה בו יותר בלשון ירושה ממתנת שכ"מ כנ"ל ברור עכ"ל ע"ש. והנה הדין הראשון שכ' הנה"מ דא"י להנחיל דבשלב"ל הוא ברור ואמת וע' בתשו' רע"ק איגר שם שכ"כ בשם תשו' בני אהרן סי' נ"ו שהביא זאת בשם מהרי"ט שא"י להנחיל בנכסים שיפלו לו אח"כ והוכיח כן מסוגיא דב"ב קכ"ז ע"ב והוא ז"ל כתב דאין זו ראיה כ"כ אמנם הדבר מפורש בחידושי הרשב"א קדושין סי' ע"ב דא"י להנחיל מה שאינו מוחזק בו ע"ש. גם בתשו' ח"ס חח"מ סי' ק"נ הוכיח בו בפשיטות דכי היכא דא"י להנחיל לדשלב"ל היינו עובר ה"נ א"י להנחיל דשלב"ל (והשיג שם על ראיית הנה"מ מב"ב קל"ג דדחיק למצוא נ"מ אי נוטלו משום מתנת ש"מ או משום ירושה ולא אמר דנ"מ לדשלב"ל דבמתנת ש"מ לא קנה והאב יכול להנחילם אע"כ א"י להנחיל וזה אינו דהא הסוגיא שם קאי לפרש דברי רב הונא ורב הונא הא ס"ל בעלמא (כדאי' ביבמות צ"ג) אדם מקנה דבר שלב"ל וגם במתנת שכ"מ יכול ליתן ולא ה"מ למימר הך נ"מ אך כתב שם ראיה אחרת ע"ש ולכאורה השגתו זו אפשר לדחות ודוק. ואולם מה שסבר הגאון הנ"ל דהוא מטעמא משום דליתא בבריא ולמד מזה דין הב' שלא יכול להנחיל מלוה הנה בתשו' ח"ס שם מבואר שכן הוא ג"כ דעת חותנו הגאון רע"ק זצ"ל והוכיח כן מתוס' ב"ב קמ"א ע"ב ד"ה נכסי כו' ותמה בזה על הגאון בעל עבוה"ג ס"ס י"א (שהבאתי בסי' רנ"ג ס"כ סקי"ז) שכ' בפשיטות דיכול להנחיל גם מלוה ע"פ של עכו"ם אע"ג דליתא בבריא כלל ולא מייתי שום ראיה ע"ז אלא מסברא בעלמא. והוא ז"ל פקפק בזה ודעתו נוטה כדברי עבוה"ג הנ"ל משום דלהנחיל אינו ענין לקנין בריא ומה דלא יכול להנחיל דבשלב"ל לאו מטעם הואיל וליתא בבריא רק משום דליתא בירושה דממילא דמה דבן יורש פירות דקל היינו משום שקונה בגוף הדקל מקום הפירות כמבואר מדברי התוס' קמ"ח ע"א בד"ה שכ"מ שאמר כו' ודחה שם ראיית חותנו הגאון זצ"ל מתוספת ב"ב קמ"א ד"ה נכסי הנ"ל גם כ' דראיית הנה"מ ממלוגא דשטרי אינה מוכרעת כלל והאריך בזה עש"ה (ויש לע' בלשון רע"ק ז"ל שהובא בח"ס שם שהתחיל לומר שמסתפק במי שמנחיל נכסיו על פיו וריבה לאחד אם יכול להנחיל גם מלוה שאינה ניתנה במתנת בריא כגון מלוה ע"פ של עכו"ם שאינה ניתנה במעמד שלשתן וכיוצא כו' משמע מדבריו דמלוה דישראל שניתנ' במתנת בריא במעמד שלשתן לא נסתפק כלל דודאי יכול להנחיל ושוב הביא ראיה מתוס' ק"מ דמוכח משם דא"י להנחיל מלוה והיינו אפי' מלוה דישראל וי"ל דבאמת הספק הוא גם על מלוה דישראל אי יכול להנחיל משום ירושה מה"ת דאף שקונה בבריא במעמד שלשתן הוא רק מדרבנן ואינו ענין לירושה מה"ת וכנראה גם מדברי נה"מ הנ"ל ומה דנקט מלוה דעכו"ם הוא לפי שר"ל שלא יקנה כלל אפי' מטעם מתנת שכ"מ דרבנן דבמלוה דישראל עכ"פ קונה מטעם מתנת שכ"מ דלשון ירושה אינו מגרע בדברי שכ"מ כשהוא ראוי ליורשו כמובא לעיל) וצ"ע בכל זה:
לפיכך המחלק נכסיו כי'. ע' בתשו' אא"ז פמ"א ח"ב סי' קל"ג אודות הצוואה שלאחר שחלק הבתים וגם הכיפות כתוב בזה"ל (אונ ווייטער האט בני פלוני הבכור נישט צוא בגערין רק וויא מיינע קינדער בני הזכרים טיילין ווערין) . וכתב הנה לשון זה משמע דהכי קאמר כמו שיחלקו בני הזכרים יטול גם הוא כחלק פשוט משמע בתורת ירושה א"כ אמר שהבכור ירש כפשוט וזה לא מהני גבי בכור כמ"ש בסימן רפ"א ה"ד דאם אמר על הבכור שירש כפשוט לא אמר כלום אף שבנ"ד כתוב לבסוף בזה"ל מה שכתבתי בכ"י אני נותן לכל אחד ואחד במתנה גמורה (וויא אויבן פאר מעלד איז) י"ל דלא קאי אלא על שאר חלוקות שחלק אבל במה שאמר שלא יבקש בנו הבכור יתרון. רק כפי שיחלקו שאר בניו הוי כאומר שירש כפשוט והגע בעצמך אם חלק מקצת נכסיו ואמר שפלוני יטול כך ופלוני כך ועל המותר נכסים אמר שלא יטול חלק בכורה או לא ירש פי שנים ולסוף אמר כל הנ"ל אני נותן לכאו"א במתנה בודאי לא מהני במה שאמר לא יירש כו' ואין לומר כיון דעכ"פ נתן הקרקעות במתנה א"כ דף אינימא דנתן המטלטלים בתורת ירושה הא הלכה פסוקה דאם אמר תוכ"ד שאמר לראשון מהני לשון מתנה דהאי ללשון ירושה דהאי אפי' בשני שדות ובשני בני אדם כמ"ש הטור סי' רפ"א זה אינו דנראה דוקא אם אמר שפלוני יירש אז מהני לשון מתנה דאידך לגבי האי דהוי נמי כאילו נתן לו במתנה אבל הכא לא אמר לא לשון ירושה ולא לשון מתנה אף שהלשון יחלקו הוי לשון מתנה כמ"ש הטור סי' רנ"ג וסי' רפ"א והוא תלמוד ערוך ב"ב דף ס"ג ע"א כו' נראה לחלק דדוקא היכי שצוה השכ"מ יאמר בשאר נכסי יחלוקו בניי אז י"ל דהוי לשון מתנה אבל בנ"ד שאמר כפי שיחלקו דשמע שהם יחלקו מעצמם ע"פ ד"ת ולא שצוה הוא ליטול כל אחד חלקו ודומה לזה בגיטין האחין שחלקו לקוחות הם כו' וא"כ דבריו בטלים במה שבנו הבכור לא יבקש חלק יתרון וה"ז דומה כמי שחלק מקצת נכסיו ונתן במקנה ובשאר נכסיו לא אמר כלום דודאי שלשון מתנה שנתן במקצת לא מהני לשאר נכסיו ובנו הבכור נוטל פי שנים בשאר נכסים ה"נ דכוותיה כו' והאריך בזה ומסיים ע"כ נראה ברור שהבכור נוטל פי שנים בשאר נכסים בלי שום פקפוק בעולם ע"ש:
והשוה להם הבכור. ע' בתשו' עבוה"ג סי' ס"א בענין צוואה שכתוב בה בזה"ל חלוקה יעש ביניהם כדת וכהלכה במזומנים ובמטלטלים אשתו לא תזוז מביתו כו' הבית לא ימכר לעולם רק יקרא על שמו על שם בניו בכלל ובפרט הן אותם שבחיים או בני בניו שמתו כולם שוים לטובה ויחזיקו בבית לעולם (אונ וועלכער חלוקה בגערט זאל גאר נדחה ווערין) כו' והנה נפל מחלוקת בין היורשים בענין תשמיש של הבית הנ"ל כי א' מן היורשים הוא בנו של בכור ראובן שהלך לעולמו והוא רוצה להשתמש פי שנים בבית הנ"ל כי הוא קם תחת אביו הבכור ושאר היורשים טוענים שאביהם השוה להם הבכור בענין תשמישו של הבית באמרו כולם שוים לטובה כמבואר בצוואה ונעשה באופן המועיל ונשאל הדין עם מי והשיב הנה ראיית שאר היורשים ממה שכתוב כולם שוים לטובה אינה מכרעת דניכר מלשון הצוואה שלא נחית להכי רק כוונתו שלא ימכר הבית ויקרא ומ"ש כולם שוים לטובה על הקריאה קאי ולישנא מעליא נקט אבל אין מכאן הכרעה כלל שיהיו שוין בתשמיש הבית אולם מ"מ נראה שהדין עם היורשים כי כלל בידינו כל לישנא יתירא לטפויי קאתי ובהאי שטרא הוא לישנא יתירא מ"ש ויחזיקו בבית לעולם כי מה היה חסר אילו לא נכתב רק הבית לא ימכר לעולם ועוד שיחזיקו הוא לשון מתנה (כמש"ל סעיף ח' ובסי' רנג ס"ב) ואם היה כוונת המצוה שיהיה לבכור פ"ש למה לו למימר לשון מתנה א"י כוונתו היה להשוות הבכור לפשוטים בענין תשמיש הבית וזה נ"ל פשוט ועוד ראיה מתשו' הרשד"ם חח"מ סי' שע"ה בענין צוואה שכתוב ששפחתו תהיה משועבדת לשני בניו כו' ומסיים ע"כ פשוט בנ"ד שכוונת המצוה היה להשוות כבכור לפשוטים בבית הנ"ל ודבריו קיימים באשר שיחזיקו הוא לשון מתנה ואף גם אי הוה לשון ירושה הוה דבריו קיימים לפ"ד הרמב"ן בחומש שאם מת הבכור בחיי אביו יוכל האב לבטל חלק בכורתו מדכתיב על פני בן השנואה ומהר"ם פדווא הביא דבריו בתשו' סי' מ"ד (ע"ל סק"א) כללא דמלתא לפע"ד נראה שהדין עם שאר היורשים ואין בנו של הבכור נוטל פי שנים בבית הנ"ל עכ"ד ע"ש:
לאדם א' כו' וי"א דוקא כו'. ע' בתשו' ח"ס חח"מ סי' קמ"ה ע"ד הצוואה שחילק נכסיו והשוה הבכור והפשוטים ובתו ואשתו הכל שוה בשוה ולשון הצוואה (בפונקט) שני בחלוקת הבית כתוב (פערלאססע איך דאס בית הנ"ל אין חמשה חלקים נעמליך) חלק א' כו' ר"ל אני מניח ביתי לחמשה חלקים היינו חלק א' לפלוני כו' ונסתפק השואל אם הצוואה קיימת או לא מחמת דבש"ך סי' רפ"א סק"ח כתב בשם דברי ריבות סי' רכט דאני מניח הוי לשון ירושה וא"כ התנה עמ"ש בתורה. והשיב הנה בש"ך אחר שהביא דברי ריבות צוה לעיין בסי' רנג ס"ב דשם אי' דמניח הוא לשון מתנה והוא מתשו' הרא"ש שבטור שם כו' ובאמת המעיין בדברי ריבות שם אינו מבואר כלל דהוא לשון ירושה כו' אך אפי' אי נימא דהוא לשון ירושה נ"ל ג"כ דהצוואה קיימת כיון דבפונקט ו' כשחילק ממון ומטלטלין כתב ולזוגתי יותן סך כו' והשאר יחולק לשלשה חלקים חלק א' לבני כו' הנה פשוט דהכל נמשך אל לשון יותן שהתחיל גבי אשתו כאילו אמר חלק א' יותן לבני פלוני וח"א יותן לבני פ' כו' דלעולם אמרי' דדיבור הראשון מושך עצמו ואחרים עמו וכה"ג אי' במהרי"ק שורש צז ובלא"ה נמי אפי' אי תיבת יותן לא יומשך אשארי מקבלי מתנה מ"מ הרי כתב והשאר יחולק לג" חלקים ויחולק ודאי הוי לשון מתנה כמ"ש הרא"ש ובש"ע סעיף ח' וא"כ כיון שמתנת המטלטלין היה בל' מתנה המועיל והם בעצמם אותם שהניח להם הבית בפונקט ב' הנ"ל ה"ל ב' שדות לאדם א' שהרי לכ"א מהם יש לו חלק בבית וחלק במטלטלין ושני שדות לאדם א' כל שיש בא' מהם ל' מתנה אפי' שלא היה בתוכ"ד מועיל אפי' לאותו שהוא בל' ירושה וא"כ כל הצוואה הנ"ל קיימת. והגם שיש לפקפק קצת מחמת דברי הנ"י דמייתי רמ"א דדוקא באמר ותנתן בוי"ו כו' ובנ"ד לא הומשכו הפונקטין בויו העיטוף ולא עוד אלא שפונקט ה' מפסקת בין משפטי הבית למשפטי המטלטלין ומדבר במילי אוחרי וא"כ אפשר דלא מהני ל' מתנה דמטלטלין לל' ירושה דבית אך היות כי דעת הנ"י הנ"ל מייתי רמ"א רק בל' י"א וכבר כתבנו דלדעת הרא"ש והטור והש"ע וסמ"ע וש"ך סי' רנג וכן דעת ריב"ש הובא בב"י דמניח ל' מתנה הוא וא"כ די במתנת הבית בפ"ע בלי צירוף המטלטלין ולא באנו אלא לצאת ידי דברי ריבות שבש"ך הנ"ל דס"ל מניח הוא לשון ירושה א"כ לא נחוש לזה לדעת הי"א הנ"ל ענ"ד ע"ש. ושם בסי' קיב כתב בפשיטות דט"ס הוא בש"ך סי' רפ"א סק"ח במ"ש מניח הוא ל' ירושה וצ"ל הוא ל' מתנת ש"מ וכדמוכח מתשו' דברי ריבות דמייתי ש"ך כו' ע"ש:
דמה שנוהגין עכשיו כו'. עמ"ש בפ"ת לאה"ע סי' קט סק"ג בענין שטח"ז שלא נכתב בדרך זה רק נכתב סתם שתטול כחצי חלק זכר אך בסוף השטר נאמר וכל הא דלעיל קבלתי עלי בחיוב גמור לאשר ולקיים מה דינו ע"ש וע' עוד בתשו' ח"ס חח"מ סי' קפו מענין זה ועמש"ל סי' רט ס"ח ס"ק י"ד. וע' בתשו' שבו"י ח"ג סי' קעד אודות ראובן שמת ומניח בן ובת והבן הוא בכור ולהבת יש לה שטח"ז וכתוב בו כנהוג כל שטח"ז שתטול הבת סך מה או חצי ח"ז בן פשוט והברירה ביד היורשים ועכשיו ראובן שבק חיים ובא בנו הבכור וטוען כיון שכתב חצי ח"ז פשוט אטול אני ד' חלקים והבת חלק חמישית וא' מן הדיינים נטה לזכות הבת שתטול חלק שליש ותורף ראייתו מב"ב דף קכז בדין בכור וטומטום בהא דאמר אמימר אף אינו ממעט חלק בכורה מצייר הרשב"ם בשלשה אחין והיל"ל בקיצור כשאין כאן אלא בכור וטומטום כו' אלא ודאי דלא זיכה התורה חלק בכורה רק בין הבנים אבל כשאין בנים אחרים לא שייך בכורה כלל. והוא ז"ל השיב שזה טעות ומדברי הרשב"ם אין ראיה כלל כו' ובודאי הדין עם בן הבכור הגע עצמך אילו נתן שטר זכר פשוט שלם נגד בנו הבכור ודאי לא היתה נוטלת הבת רק חלק שליש דלא עדיף שטר זכר פשוט מירושת בן פשוט שהוא דאורייתא א"כ ה"ה היכא שנתן להבת חצי ח"ז פשוט אז חולקין הנכסים לחמשה חלקים ונוטל הבכור כשני פשוטים דהיינו לכל חלק פשוט נוטל שני חלקים והבת תטול כחצי חלק פשוט שהוא חלק חמישית אולם זה דוקא במוחזק אבל בראוי נוטלת השליש כו' ושם נדפס תשו' גיסו הג' מהר"ד אופנהיים שהסכים ג"כ לזה (ושם כתב בזה"ל אמנם הבן אינו נוטל פי שנים כי אם אשרי מצא לו מוחזק ולא בראוי ואם האב היה חייב לאחרים יש להבת טענה לשלם מן המוחזק ולא מן הראוי כאשר הארכתי בספרי נשאל לדוד עכ"ל ועמש"ל סי' רעח ס"ז סק"ה מענין זה) . וכתב על דברי הדיין הנ"ל אין זה אלא מן המתמיהים לפי הכלל דאמר אמימר טומטום אינו ממעט חלק בכורה לפרש דוקא אם יהיה עוד בן פשוט עמהם ואם לא יהיה עמהם בן פשוט אזי הבכור והטומטום יחלקו שוה בשוה שומו שמים על זאת לא זו העיר ולא זו הדרך דרכים דרבנן כו' ע"ש. והזכיר שם שכן הסכימו עוד כמה גדולים שהדין עם בן הבכור גם בתשו' קרית חנה סי' ל"א שאלה זו ממש ופסק ג"כ דהדין עם בן הבכור ומסיים דלית דין צריך בשש דתטול הבת חמישית מכל הנכסים ע"פ השטר חצי חלק זכר והבכור ד' חלקים זולת בהראוי ובשאר דברים שאינו נוטל חלק בכורה תטול הבת בהן השליש ע"ש. אולם בתשו' שב יעקב חח"מ ס"ס יט נשאל על עובדא כזו ממש והסכים לדעת הרב השואל שתקח הבת חלק שליש מהעזבון וכתב הטעם דפשוט הוא אם אין כאן בן רק הבכור שאינו נוטל כלום מצד הבכורה רק כל מה שיורש הוא נוטל בתורת ירושתו כבן פשוט ולא הוי אלא כמו שהניח אחריו בן פשוט והבת דודאי נוטלת חלק שליש והא דנכתב באותו שטח"ז אח"ז בן פשוט נוסח השטר הוא כן וצריכין לכתוב הכי באם שיהיה לו בעת מותו עוד בן פשוט עם הבכור ולשון נוסחה שטר מורה ע"ז כי מלבד מ"ש הרב השואל מדכתב זכרים לשון רבים הנה נכתב שם לירד לנחלה ולחלוק עזבוני ואי לא נשאר אלא חד ברא לא א"ש הלשון של לחלוק כי על מי יחלוק הלא הכל שלו בירושה וע"כ דקאי אי יהיה לו לכה"פ שני בנים וא"כ שפיר נכתב נמי שתקח חח"ז בן פשוט ולא שתקח כחצי חלק בן הבכור כמ"ש המרדכי דאם כתב שתטול הבת כאחד מן הבנים אינה נוטלת אלא כאחד מן הפשוטים ולא כהבכור משום דיד בעל השטר על התחתונה ולפ"ז בזה"ז דכותבין דלא כאסמכתא כו' ותמיד יד בעל השטר על העליונה הוי לוקחת חח"ז. בן בכור אי לא הוי כתבינן בפי' חח"ז בן פשוט כו' והאריך בזה ומסיים דפשוט הוא שהדין עם הרב השואל דשייך להבת השליש מהעזבון ע"ש. הרי לפניך מחלוקת הגאונים בענין זהו מי שדעתו רחבה יכריע ביניהם. וע' בתשו' שב יעקב סי' ך' שהביא בשם תשו' שארית יוסף באחד שלא רצה לכתוב בשט"ח זה אלא סך מועט וכ' כיון שנזכר שעשה קנין ליתן שטח"ז צריך ליתן כ"כ סך גדול כדי שיגיע ודאי עליה כחלק חצי זכר וכ"כ בשמו בנ"ש סי' כא סעיף ב' ושם כתב בשמו שרצה לכתוב כמנהג הסופרים אלף זהו' רק כיון שהוא עשיר גדול צריך לכתוב יותר) והוא ז"ל כתב דה"ה אם כבר נתן לבתו שטח"ז ונכתב החוב סך מועט ואח"כ נתעשר הזקן עד שהחוב שבשער הראשון לא יגיע לחח"ז צריך לעשות לה שטר אחר כדי שתטול ע"י אותו שטר כחח"ז ע"פ הקנין הראשון שעשה בעת התנאים שיתן לבתו שטר שתטול לאחר מותו כחח"ז ע"ש וצ"ע. וע' בתשו' ח"ס חח"מ סי' נא אודות ראובן שכתב לבתו שח"ז בשעת נישואיה מסך אלף זהו' כנוסח נ"ש הנהוג בינינו ושוב אחר כמה שנים כשהשיא בת אחרת והוסיף לה נדן הרבה רצה להפיס דעתה של הראשונה וחזר וכתב לה שח"ז אחר מסך שני אלפים זהו' כנוסח הנ"ל ממש ועכשיו שבק חיים לכ"י ובאתה בתו הנ"ל לתבוע מן היורשים ג' אלפים בכח ב' השטרות והיורשים טוענים שני ביטל את הראשון כבש"ס כתובות מ"ד ובש"ע ח"מ סי' ר"מ. והביא שם דברי הרי"ף והרא"ש דבהלואה אפי' נעשו בסכום א' ואפי' ביום ושעה א' גובה ב' השטרות וראיה ברורה מב"ב קעב ע"א ובח"מ סי' נג וכ"פ להדיא בסה"ת סי' ס"ו סוף ח"א ואף דמל' רש"י ס"פ הכותב (כתובות פ"ט ע"ב) בד"ה בזה אחר זה משמע דגם בהלואה דינא הכי כבר כתב הג"ת שם דרש"י שם לא דק בלשונו כיון שאיננו עיקר הסוגיא והוא ז"ל כתב ליישב דברי רש"י הנ"ל באופן אחר והאריך קצת ומסיים בהא סלקינן דע"כ בשטרי הלואות לכ"ע גובה שניהם והנה שטח"ז עיקרו הלואה כדפסק רמ"א סי' רפ"א מעתה בנד"ז הבת גובה שניהם ומ"ה הואיל והוא קצת נגד האומדנא טוב לבצע הריב ע"ש:
דעיקר הוא החוב. ע' בתשו' ח"ס חח"מ סי' קמד אודות הנאמר לו בשם הג' מוה' ירמיה זצ"ל שדן דין אמת ששטר ח"ז צריך להשתלם בכסף מעות דוקא ולא (בבאנקאנאטע) הנהוגים בינינו משום שכתוב בנוסח השטר כנוסח נחלת שבעה עובר לסוחר ות"א דמתקבלין בכל מדינתא להני (באנקענאטען) לא מסגי אלא במדינות הקיר"ה והוא ז"ל האריך בזה ומסיק וכתב דהג' ז"ל בימיו דיבר שהיה התחלת ענין שינוי מטבע ורוב מו"מ היה עדיין בכסף מעות (והבאנקא) היה מסגי גם כן עם (פערלוסט) קצת וכל גביית כתובה ושטח"ז שבאו לפניו היה משנים שעברו כבר ואז לא ניתן לנדן כ"א מטבע כסף ממש ואח"כ בשעת הגביה אע"ג שכבר מסגי (באנקא) ג"כ כיון שהיה קצת הפסד (פערלוסט) בפריעת (באנקא) ואומדן דעת היה שיהיה הפרעון כמו בשעת התחייבות דהיינו מטבע של כסף (ע"ש בסי' קמ"ו שביאר יותר דאף שכותבין בשטח"ז שלא יחול זה החוב אלא שעה אחת קודם מותו מ"מ אפי' אם נפרש שיהיה כאילו ההלואה היה שעה א' קודם מותו ונ"מ שלא תטרוף ממשעבדי שהרי כולם מוקדמים לה עכ"פ הרי הודה שהלותה לו קודם מותו מאותם זהובים שהיו יוצאים בעת חתונתה שהוא יום כתיבת השטר כו') ומ"מ אי לאו דהוה כתוב בשטרא עובר לסוחר היה משתלם (בבאנקא) ע"פ פקודת המלכות דדינו דין אבל עכשיו שהתנה עובר לסוחר ואז מטבע כסף עובר לסוחר אבל (הבאנקא) מסגי בהפסד יפה פסק הגאון ז"ל אבל דזמנינו זה נשתנה הענין ובדין עכ"ד ע"ש:
הוא החוב. עבה"ט ומ"ש בשם מהר"ם לובלין סי' ד' ראובן שנתן לחתנו שטח"ז כו' עד אין לב"ח עליו כלום. ע' בס' עטרת צבי שהביאו ג"כ ופקפק בזה עש"ה וע' בט"ז כאן. ומה שרמז הבה"ט לעיין בתשו' מהרש"ל סי' מ"ט ובתשו' רמ"א סי' ג'. הנה שם הוה עובדא בראובן שהשיא את בתו בעוד יעקב אביו קיים ונתן לבתו ולחתנו שטח"ז כמנהג הארץ דהיינו שכ' במתנה חלוטה שחייב לבתו ולחתנו אלף זהו' ואלו אלף זהובים מחוייבי' יורשיו לשלם אך הברירה בידם שאם ירצו לתת לחתנו חלק כחצי זכר בכל דבר הן במוחזק הן בראוי יהיו נפטרי' מן החוב הנ"ל והנה אח"כ מת ראובן בחיי יעקב אביו וקודם שבאו היורשי' לחלוקה מת גם יעקב והניח אחריו ברכה והחתן תובע גם חצי חלק מירושת יעקב כי אמר שהם ראויים לגבי ראובן חמיו והרי כתב לו במוחזק ובראוי והיורשים משיבים כי אין לו חלק בזו כו' ופסק מהרש"ל שם שהדין עם החתן ששייך לו חלקו גם בנכסי יעקב כיון שגם הבנים יורשים מכח אביהם ראובן שהנחלה בא תחלה לראובן אביהם וכיון שמת אביהם באים בניו לירש מאביהם א"כ גם בנותיו יש להם חלק מכח שטח"ז ואין נגרע כח הבנות הואיל דמת אביהן בחיי מוריש שלו ולא הגיע לידו שום דבר בחייו והדבר ספק אם ב"ח נוטל בראוי זה אינו כיון דאנן כתבינן בשטח"ז הכל בדרך חוב שישלמו לה סך פלוני ולא יפטרו אם לא שיתנו לה חלק בכל דבר הן ראוי הן מוחזק א"כ אפילו אם בעל חוב אינו נוטל בראוי עכ"פ יכול להתנות על ראוי ואם לא ירצו לקיים התנאי מחוייבים לשלם לה כל החוב עש"ה והסכים עמו לדינא בתשו' הרמ"ח סי' ג' וכ' שם שגם מהר"ם מפאדוא קיים פסק זה שנפסק כהלכה ע"ש (וכיוצא בזה מבואר באה"ע סימן ק"ח ס"ג בהג"ה ע"ש) . (וע' בתשו' מהר"ם לובלין סימן י"ד שנשאל ג"כ על נידון כזה ממש והביא דבתשו' שארית יוסף סי' ח' לא פסק כן וס"נ דאף שכתוב בשטח"ז הן בראוי הן במוחזק אין היורשים צריכים ליתן לו מנכסי אבוה דאבא והוא ז"ל הכריע כמהרש"ל ולא כשארית יוסף אך כתב בנידון שטח"ז הנ"ל דאין להחתן שום זכות בנכסי יעקב אלא כשמת יעקב קודם שבאו לחלוק עם החתן בנכסי ראובן חמיו דבשעת החלוקה גם נכסי יעקב עומדים לחלוק אבל אם באו לחלוק בחיי יעקב אין היורשים מחוייבים ליתן להחתן כ"א חצי ח"ז בעזבון ראובן אביהם ואח"כ כשימות יעקב אבי אביהם אין מחוייבים ליתן מעזבונו להחתן כלום וכ' עוד דדוקא כשיש כאן עזבון מראובן חמיו בכדי פריעת כל הסך אלף זהו' המבואר בשטח"ז אבל אם אין בעזבונו בכדי פריעת כל הסך אלא כדי פריעת מקצתן והיורשים רוצים ליתן להחתן אותו עזבון בפריעת חובו או שלא הניח שום עזבון לא יוכל החתן לגבות שום דבר מעזבון יעקב אבי חמיו שהרי אף לפי סברת תשו' מהרש"ל אין להחתן שום זכות בנכסי יעקב אלא מכח התנאי שהתנה עמו או שישלמו לו חובו או יתנו לו חח"ז אפילו מן הראוי והרי לא הניח חמיו עזבון בכדי פריעת החוב ובמקום שאין כאן ירושה אין חייבים לפרוע חוב אביהם ומנכסי יעקב אבי אביהם כבר ביארנו למעלה שאין שום ב"ח יכול לגבות מהן והואיל וכן שמצד החוב אין יכול לגבות מהיורשים ממילא בטלה ג"כ חצי חלק ירושה ואין חייבים ליתן לו חח"ז גם מן הראוי ע"כ לא יוכל החתן לגבות אלא עזבון חמיו בשביל חובו שאומר או תנו לי כל עזבין חמי' בעד חובי או אם תרצו לחלוק עמי אזי תנו לי גם כן חלק בהראוי ואם לא הניח ראובן חמיו שום עזבון אזי פטורים היורשים מכל וכל וזה פשוט וא"צ לפנים עכ"ד ע"ש והובא כל זה בקצרה בש"ך לעיל ס"ס ק"ד וכ' ג"כ דהעיקר כמהרש"ל ומור"ם ודלא כשארית יוסף ע"ש. וע' בתשו' עה"ג סי' ע"ה (על נדון כיוצא בזה קצת) אודות שטח"ז הנכתב בכל אופן המועיל דהיינו יעקב ואשתו לאה השיאו את בתם דינה לבן גילה ונתנו כ"א בפ"ע לדינה בתם שטח"ז ואחר נישואי דינה מת יעקב ולאה ובתוך העזבון היה שטר חח"ז מלבן לבתו לאה ג"כ בנוסח הנ"ל ואחר זמן מת גם לבן ועתה באים בניה של לאה הזכרים ניטול חח"ז בנכסי אבי אמם לבן ודינה גם היא באה עם השטר שבידה שישלמו לה אחיה כמשמעות השטר גם בנכסי לבן ובני לאה טענו שאין לאחותם חלק בזה מטעם שהיא ראוי ובראוי כזה אין לה ל טול ודינה טוענת כי אע"פ שהוא ראוי הרי בשטר שלה נכתב בפי' בראוי ובמוחזק ועוד שגם הם אינם באים מחמת ירושה אלא מכח ש"ח שבידם ועוד שאמם לאה הקנה לה כחח"ז דרך תנאי והם מחוייבים לקיים התנאי אפילו בראוי ונשאל הדין עם מי והשיב ע"ז באריכות ומבואר מדבריו שדעתו דהדין עם דינה הנ"ל והזכיר שם ברמיזה דברי מהרש"ל והרמ"א ותשו' שארית יוסף הנ"ל ומבואר שם דהשארית יוסף שמזכה לה יורשים אתי עלה מתרי טעמי חדא שיכולים הבנים זכרים לומר לאחותם אנו מכח אבי אבינו באים ועוד דאף שכתוב בשטח"ז ראוי ומוחזק מ"מ נכסי אבא דאבא הוה ראוי גרוע משום שמעולם לא בא הממון ליד אביהם ואינו דומה למלוה שקודם ההלואה היה הממון ביד האב ע"כ אין לנו לכלול ראוי זה בסתם ראוי כו' וכתב דטענה הא' של הש"י פשיטא דאין לה מקום בנ"ד וגם טענה הב' שאין ראוי זה כסתם ראוי שנראה שלזה כיוונו בני לאה הנזכרים בטענתם שבראוי כזה אין לה ליטול הנה לא כיוונו יפה כי מלבד מה שמרו ליה להגאון מהרי"ך (בעל ש"י) תרין אריוותא מהרש"ל והרמ"א והוכיחו בראיות שאין לנו לחלק בלשון השטר בין ראוי לראוי נלע"ד להביא ראיה מחודשת שסתם ל' ראוי כולל נכסי אבא דאבא מכתובות דף צ"א וברש"י והרא"ש שם כו' ובלבד זה נראה כיון דבל' שטח"ז כתוב שאם יאותו בניו הזכרים ליתן כחח"ז בכל נכסים שיניח אחריו ראוי ומוחזק כו' מדכתב תיבת כל משמע להדיא שרצה לכלול אפילו דבר שלא היה נכלל אם לא נכתב כל כו' ע"ש עוד. וע' בזה בתשו' צ"צ סימן קי"ד דשאלה הנ"ל כהווייתה באה גם לפניו (אך בשמות מתחלפות וכ' ג"כ דטענה הא' של השארית יוסף הנ"ל לזכות הבנים לא שייך הכא דהתם מיירי שנפלה ירושה מאבוה דאבא דיש להם דין טענת ירושה דמצו למימר אנן מאבוה דאבא קאתינן משום דבני בנים הרי הן כבנים ואין אנו באים מכח אבינו שמת אלא בכח עצמנו משא"כ הכא שנפל להם מאבוה דאמא דאין להם דין טענת ירושה כיון שלבן אבוה דאמא הניח בנים ליורשו ואינן באים בכח עצמם אלא בכח אמם כו' (והוסיף ביאור בזה דא"ל דגם בנ"ד יכולים הבנים לומר שבאים בכח עצמם ולא בכח אמם מחמת שכתוב בשטח"ז שנתחייב לבן ללאה בתו וליורשיה שהם יוצאי חלציה כו' הרי נתחייב אבי אמם לנגדם כמו לנגד אמם ומצו למימר אנן מכח אבוה דאמא קאתינן ז"א דאף שכתוב וליורשיה מ"מ לא נתחייב אלא לבתו ולא ליורשיה דאין אדם יכול להתחייב למי שלא בא לעולם ואף אם כנ"ד מיירי שאז כשכ' לבן ללאה בתו שטח"ז זה היו הבנים אלו בעולם מ"מ כיון שנקבע המנהג לכתוב כך בכל שטרי ח"ז אפילו לבתולות בנישואין שלהם ע"כ דלא הוי החיוב אלא לבתו ולא ליורשיה רק מה שכותבין וליורשיה כו' הכוונה הוא שאם חמות בתו שיהיו יורשיה שהם יוצאי חלציה יורשים ממנה לאפוקי שלא יירשנה בעלה כו') ובודאי שהבנים הללו בני לאה הנ"ל שרוצים לדחות לאחותם סומכים עמ"ש הש"י שם שיש לחלק בין ראוי לראוי דאין ראוי זה מאבוה דאבא בכלל ראוי סתם הכתוב בשטר אבל כבר נחלקו עליו שלשה עמודי עולם תשו' מהרש"ל ותשו' רמ"א ותשו' מהר"ם לובלין ודברי בעל ש"י בטלים ברוב כו' ותו הא איכא בנוסח שטח"ז זה שלפנינו כמה לשונות דמוכיחים שכולל כל ראוי ול"ד ראוי סתם כגון הלואה כיון שקודם לכן נזכר בהדיא כסף וש"כ חובות ומשכנות כו' אלמא ראוי דקאמר אח"כ היינו אפילו דגרוע מחובות גם כתוב בו בכל נכסים שאניח כו' מדכ' תיבת כל משמע שבא לרבות כו' גם כתוב בו דכל ל' דמשתמע לתרי אפי יהא נדרש לטובת הבת כו'. וכ' עוד דאף דבתשו' מהרמ"ל שם כ' לחלק שאם אין בעזבון חמיו בכדי פריעת כל סך החוב המבואר בשטח"ז אלא כדי פריעת מקצתן והיורשים רוצים ליתן להחתן אותו עזבון בפריעת חובו או שלא הניח שום עזבון לא יוכל החתן לגבות שום דבר מעזבון אבי חמיו כו' (כמו שהובא לעיל) וא"כ לכאורה גם בנ"ד אם האשה לאה בת לבן לא הניחה משלה אלא מעט יהיו הבנים יכולים לומר לאחותם קח לך עזבון האם בפרעון חובך ותהא מסולקת מהכל אבל האמת אינו כן דדוקא בנידון ההוא בנכסים שנפלו להם מאבוה דאבא שהם באים בדין ירושה מאבי אביהם דבני בנים הן כבנים שפיר מצו למימר דמדין לית לך באלו הנכסים דאבוה דאבא ואין לך ליטול אלא בכח התנאי הרי החוב שלך אותו אנחנו פורעי' לך בכל אשר הניחה האם אבל הנכסים שנפלו מאבוה דאבא אין לך ליטול שאין ב"ח גובה מהראוי ואנן מאבוה דאבא קאתינן בדין ירושה אבל נ"ד דמיירי בנכסים שנפלו מאבי אמם שיש לו בנים זכרים והם אינם באים אלא בכח אמם שהניחה שטח"ז על אביה והרי אחותם גם היא באה בכח שטח"ז שיש לה על אמה הנעשה דרך חוב אלא שנתלה החוב בתנאי שיכולים לסלקה בחצי ח"ז וצריכים הם לקיים התנאי דהיינו או לשלם כל חובה או ליתן לה חח"ז אפילו במה שנפל להם מאבוה דאמא כו'. וכתב עוד דגם החילוק הב' של מהרמ"ל שם דאין להחתן שום זכות בנכסי אבי חמיו אלא כשמת אבי חמיו קודם שבאו לחלוק בנכסי חמיו כו' (הובא ג"כ לעיל) אין לטעות לחלק ג"כ בנ"ד ולומר דדוקא כשמת לבן קודם שבאו לחלוק בנכסי לאה כו' דזה אינו דחילוק של מהרמ"ל נכון בנדון דידיה בנכסים שנפלו לבנים מאבוה דאבא והיינו משום דבשטח"ז כתוב התנאי בזה"ל שאם בניו הזכרים יתנו חח"ז בכל מה שיניח אחריו כו' ושפיר יש לחלק דאם כשבאים לחלוק עם אחותם בנכסי אביהם ראובן כבר מת גם יעקב שייך לומר שגם נכסי יעקב אבי ראובן הוא מס שהניח ראובן אחריו ולכן צריכין בקיום התנאי ליתן לאחותם גם מנכסי יעקב מה שא"כ אם אז כשבאו לחלוק היה יעקב אבי אביהם עדיין בחיים אין צריכין ליתן לאחותם רק חצי חלק ממה שהניח אחריו ראובן ואפילו אם הוא ראוי גרוע כגון שכר פעולה שלא בא לידו מעולם עכ"פ בא מחמתו לאפוקי מה שיפול להם אח"כ כשימות יעקב אין צריכין ליתן לה שום חלק בו שהרי לא שייך עליו לומר שזהו ממה שהניח אביהם ראובן כיון שאינו בא מחמתו כו' אבל בנ"ד דמיירי בנכסים שנפלו להם מאבוה דאמם אחר מיתת האם והם באים בכח שטח"ז שהניחה אמם על לבן אביה ודאי דאין לחלק בכך דאף אם לבן אבי אמם מת אח"כ לאחר שחלקו עם אחותם בנכסי לאה אמם צריכין מחמת התנאי ליתן לה גם מנכסי לבן דכיון שאמה הניחה שטח"ז זה שהם יורשים מחמתו הרי שייך עליו לומר שזה הוא שהניחה אמם אחריה ולא גרע שטר זה משאר שטר חוב שהניחה אמם על שום אדם דשייך לבתה חצי ח"ז משטר ההוא ה"נ משטר זה דמאי שנא ואי משום שזה הוא ראוי גרוע יותר משאר חוב הא מ"מ מחמת התנאי צריכין או לשלם לה החוב או ליתן לה חח"ז בכל ראוי אפילו ראוי גרוע כו' והאריך עוד בזה ומסיים כללא דמלתא דאע"פ דבנדון דמיירו בהו גדולי האחרונים הנ"ל יש לפלפל ולמצוא פנים לכאן ולכאן אלא שמ"מ אין לזוז ממה שהסכימו הרוב מהם שלפי נוסח שטח"ז שנוהגין האידנא יש לחתן חח"ז גם בנכסי אבוה דאבא וכמ"ש למעלה אבל בנ"ד בנכסים שנפלו להם מאבוה דאמא בכח שטר ח"ז של אמם לא מצאתי שום צד חובה לבת ע"כ צריכין הבנים בני לאה הנ"ל ליתן לאחותם חצי ח"ז בכח שטח"ז שיש לה מאמה לאה בכל מה שהניחה אחריה בין בנכסים של לאה בין בנכסים שנפלו להם מלבן אבי לאה שמת אחר מות לאה אמם ואין חילוק בין אם מת לבן קודם שבאו בני לאה לחלוקה עם אחותם בעזבון לאה אמם ובין שמת אחר החלוקה לעולם צריכין לשלם לה כל החוב כמשמעות השטר או יתנו אח"ז בהכל בין בעזבון אמם בין בעזבון לבן אבי אמם עכ"ד ע"ש. גם בתשובת חינוך ב"י סימן קל"ט בעובדא דחנוך שהיה לו שטח"ז על חמיו שמעון ומת שמעון ואחר כך מת יעקב אביו מסיק דלית ספיקא בהאי דינא דודאי נוטל החתן חצי ח"ז מכל וכל וסיים לבסוף הרי שהגאונים רש"ל ורמ"א ומהר"ם פאדווא ומהר"ם מלובלין וצ"צ ועבוה"ג כולה מסכימים לדעה אחת הכי נקטינן ע"ש. ועיין בתשובת שב יעקב סימן י"ח אודות ראובן שהיו לו ג' בנים ובת אחת נשואה ונתן לה שטח"ז כנהוג ומת ראובן וקודם גמר החלוקה מת אחד מן הבנים בלי ז"ק ועזב גם הוא סך מסויים אם שייך להבת חלק בעזבון הבן מכח שטח"ז שיש לה שנזכר בו בין בראוי כו' והשיב דנידון דומה לזה כבר הוא משאלת ראשונים תשובת מהרש"ל ותשובת רמ"א ותשובת מהר"ם לובלין בראובן שנתן לבתו שטח"ז ומת בחיי יעקב וקודם שבאו לחלוקה מת גם יעקב והניח ברכה והסכימו כולם ששייך לבתו של ראובן חלקה ע"פ שטח"ז שיש לה בנכסי יעקב כיון שגם הבנים יורשים מכח אביהם ראובן שהנחלה בא תחלה לראובן אביהם וכיון שמת באים בניו לירש מאביהם א"כ גם הבת יש לה חלק מכח שטח"ז ואין נגרע כח הבת הואיל דמת אביה בחיי מוריש שלו ולא הגיע לידו שום דבר בחייו משום דאנן כתבינן בשטח"ז הכל בדרך חוב שישלמו לה סך מה ולא יפטרו אם לא שיתנו לה חלק בכל דבר הן ראוי או מוחזק ובכה"ג יכול לשעבד אפילו בראוי כי העיקר הוא החוב כך העלו שלשה עמודי עולם הנ"ל להלכה ואחריהם באו שני אחרונים בתשובת צ"צ ובתשו' עבוה"ג וקבעו מסמורת (כאשר הובא כל זה לעיל באורך קצת) ולפ"ז גם בנ"ד מה שהאחים יורשים את האח המת הוא מכח אביהם שמת כמבואר בטור וש"ע סי' רע"ו שכ' סדר נחלות כו' ואם לא נמצא לו זרע תחזור הירושה לאביו של מת ואם אין אביו קיים תחזור לזרעו שהם אחיו של מת כו' מבואר מזה שאחי המת אינם יורשים רק מכח שהמה זרעו של אבי המת ומכח אביהם באו לירש א"כ גם בתו יורשת מכח שטח"ז שיש לה. ואפי' הפוסק החולק על הגאונים הנ"ל והוא תשובת שארית יוסף סי' א' מודה בנ"ד כי הטעם שמזכה בעל שא"י לבנים הזכרים הוא משום שיכולין לומר מכח אבוה דאבא קאתינן כו' וזה לא שייך בנ"ד גם אין יכולין לומר מכח אחינו קאתינן דדוקא באבוה דאבא שייך לומר כן משום תחת אבותיך יהיו בניך ובני בנים הן כבנים ויורשי אבוה דאבא כמו בנים לאביהם משא"כ אחים אין יורשים זא"ז רק מכח אביהם כפי סדר נחלות הנ"ל א"כ גם הבת תירש את אביה מכח שטח"ז שלה כו' וכן מוכח מדברי התוס' ס"פ יש נוחלין (בבא בתרא ק"ח ע"ב) סוד"ה יכול יהא קודם לבן כו' במה שהקשו ואחין דכתב רחמנא למה לי כו' דאל"כ לא מקשו התוס' מידי כו'. והאריך בזה ומסיק וכתב נמצא בנ"ד יורש האב את בנו בקבר ומוריש לבניו אחי המת וכיון דעדיין לא חלקו ונמצא בעזבון אביו הירושה שירש מבנו המת נוטלת גם הבת מה שהגיע לה מאביה מצד השטר ח"ז שלה כו' אכן דוקא באופן שהכריע בתשובת מהרמ"ל שם דדוקא אם נמצא בעזבון ראובן כדי פריעת כל החוב המבואר בשטח"ז כו' (כמובא לעיל) א"כ בנ"ד נמי אם לא נמצא בעזבון ראובן כדי פריעת כל החוב שנכתב בשטח"ז של הבת א"צ היורשים לתת לה יותר כ"א העזבון של אביה ראובן ולא מחלק אחיה שמת כיון דהוי ראוי ואין החוב משתלם מן הראוי ועוד מסיק בתשובת מהרמ"ל שם (הובא ג"כ לעיל) דאף אם נמצא בעזבון ראובן כדי כל החוב אין החתן יכול לומר או תשלמו לי חוב או תנו לי חח"ז נמי מן הראוי אלא דוקא שבא אותו הראוי לעזבון אביהם קודם שבאו לחלוקה כו' א"כ בנ"ד נמי ולפי הנראה בשאלה הנ"ל שעדיין לא הגיע לחלוקה פשוט לפע"ד או דצריכין ליתן לאחותם חח"ז גם בעזבון אחיה שמת כפי המבואר בשטח"ז או צריכין לשלם החוב המבואר בשטר ח"ז ממה שנמצא בעזבון אביהם מתחלה מקרקע ומטלטלי כפריעת שאר בע"ח שהיה על אביהם עכ"ד ע"ש. ולע"ד פסק זה של הגאון שב יעקב כנ"ל צ"ע לדינא דעיקר טעמו במה שהחליט דאח יורש את אחיו בתורת משמוש מהאב דיורש האב את בנו בקבר ומוריש לבניו אחי המת ויסוד ראייתו מהתו' ב"ב ק"ח ע"ב במה שהקשו אחין דכתב רחמנא למה לי כו' דאי תימא כיון דירושת האחים כתיב בפי' בקרא יורשים מתורת אחים ולא מירושת אביהם בלבד ולכך אין להבת חלק בהן בשטח"ז שלה א"כ מאי מקשין התוס' הלא יש האי נ"מ וכדומה נמי לענין בע"ח לפי מה דכתבו התוס' שם דף קנ"ט דבע"ח נוטל בראוי היכא שאין שייך לומר מאבוה דאבא קאתינא א"כ יש נ"מ היכא דיש על האב בע"ח דאם אחי המת יורשים רק מכח האב בקבר צריכין לשלם תחלה החוב של אב לכך כתב רחמנא ונתתם לאחיו להיות יורשים ממנו מצד עצמם ואין לבע"ח של אביהם כלום אלא ודאי דס"ל דגם השתא דכתיב אחין בקרא לעולם יורשים אחי המת בתורת משמוש כו' ע"ש. ובאמת מצינו שדעת הגאון רע"ק איגר זצ"ל אינו כן בתשובה סי' קל"ב (הובא קצת לעיל ס"א בד"ה פלוני) אלא דהשתא דכתיב אחין בקרא האח בעצמותו יורש בלא משמוש וכתב שם על קושיית התוספת דב"ב ק"ח הנ"ל די"ל דקושייתם הוא למ"ד שעבודא לאו דאוריית' דאינו גובה מהיורשים כלל ואף בשעבדו בפירוש ע"ש ובסי' קל"ח שם הביא דפליגי בזה הב"י והרמ"א ז"ל בד"מ בסי' רנ"ג אות ז' וכתב שם דפשטא דמלתא נראה יותר דא"צ לשלם חוב אביו כו' ע"ש (הובא קצת לעיל סי' ק"ד סי"ו ס"ק י"ד) וא"כ דהאח בעצמותו יורש ולא מדין משמוש פשיטא דבנדון השאלה לא צריך בן ראובן ליתן כלום לאחותו מנכסי אחיהם שמת מחמת השטח"ז שיש לה על אביו ראובן. ואף אי נימא דהוא ספיקא דדינא אם יורש מכח משמוש או לא י"ל דנכסי בחזקת יורשין קיימי ואין להוציא מספק ובכה"ג לא שייך לומר יד בעל השטר על העליונה כמ"ש בתשובת רע"ק איגר ס"ס קכ"ט הובא לעיל סי' מ"ב ס"ז ס"ק ד'. גם מ"ש השב יעקב הנ"ל דבנ"ד גם השארית יוסף מודה כי הטעם שמזכה בעל ש"י לבנים הזכרים הוא משום שיכולין לומר מכח אבוה דאבא קאתינן וזה לא שייך בנ"ד כו' לכאורה צ"ע מדוע לא הזכיר טעם השני שכתב הש"י שם (הובא לעיל בשמו) בזכות הבנים דאף שכתוב בשטר ראוי ומוחזק מ"מ נכסי אבא דאבא ראוי גרוע הוא משום שמעולם לא בא הממון ליד אב הם ואינו נכלל ראוי זה בסתם ראוי כו' וא"כ גם בנ"ד שייך לומר כן ובפרט דאפשר קצת לומר דגם הגאונים הנ"ל החולקים על השא"י מודו בכה"ג דזה היא ראוי גרוע וגרוע יותר דודאי לא סלקא אדעתא שימות בנו תיכף אחר מותו בלי זרע קיימא ותחזור הירושה לעזבונו (ומדברי תשובת שבו"י שיובא לקמן בסמוך קצת ראיה לזה) וצ"ע. ועי' בתשובת שבו"י ח"א סי' ק"י בענין שמעון שהשיא בת אחת לראובן בחייו ונתן לה שטח"ז כנהוג ואח"כ מת שמעון בלא צוואה והניח אחריו בן אחד פנוי ושתי בנות קטנות פנויות ואמדו ב"ד דעת שמעון הנעדר והפרישו לחלק השתי בנות סך מסויים ואח"כ קודם נישואין מתו הבנות ושאל השואל אם יש לראובן חתנו זכות בכח שטח"ז שלו באותו סך שהופרש לחלק שתי בנות הנעדרים או לא. והשיב לכאורה נראה כיון דמוכח בש"ס ובהרא"ש פרק מציאת האשה (סי' י"ד) דמיד בשעת מיתת האב זוכין הבנות בשיעור נכסיהון בתורת חוב על האחים ודלא כתשובת מהרי"ט ח"א סי' ק"ל כו' וא"כ כשמתה מינה קא ירתי האחים ואין לזה מכח שטח"ז שום זכות באותן נכסים דודאי אין האב יורש את בתו בקבר להנחיל לבתו וחתנו בכח שטח"ז שלו ואף את"ל שיורש מ"מ ה"ל ראוי ואף דכתב בשטח"ז שיטול בראוי כבמוחזק מ"מ ראוי גרוע כזה אינו נוטל וכדאיתא בתשו' שארית יוסף סי' א' הגם שהאחרונים בתשובותיהם דוחים כלדבריו ופסקו דלא כוותיה מ"מ בנ"ד דגרע וגרע יותר אפשר דגם המה מודים כו' ועוד דאף אי נימא דזה נכלל בכלל ראוי מ"מ כיון שמתה הבת אחר שכבר חלקו אחיו עם ראובן בשטח"ז שלו אז אין לו זכות במה שנפל להם אח"כ בכח שטח"ז וכמ"ש בתשו' מהר"ם לובלין ובתשו' צ"צ סי' קי"ד קבע בו מסמרות מדכתב בלשון השטח"ז מה שיניח אחריו וזה לא מקרי מה שהניח אחריו כ"ז היה נראה לכאורה אך אחר העיון נראה דהדין עם ראובן והוא יורש חלקו בכח שטח"ז שלו אף אם לא היה כתוב בו בראוי כבמוחזק והטעם דאע"ג דהבת זכתה מיד שמת אביה בחלקה והיא ב"ח של האחין כאשר כתבתי מ"מ היינו דוקא אם נשאת אז זכתה למפרע משעת מיתת האב משא"כ אם מתה קודם שנשאת איגלאי מלתא למפרע שלא היתה לה שום זכיה בנכסים ודמי למ"ש בא"ה סי' קי"א ס"ה בהג"ה והוכחה לזו דהא אם לותה הבת בחייה ומתה קודם שנשאת ודאי דאין הב"ח גובה אותן עישור נכסים כו' ומצאתי און לי בתשו' צ"צ סי' צ"ה כו' נמצא זכינו לדין דיש לראובן חלק באותן עישור נכסים כיון שמתה קודם נישואין אגלאי מלתא למפרע שלא זכתה מעולם בפרנסתם אכן עדיין הברירה ביד היתומים שאם רוצים יכולים לחזור ולשלם לו חובו ושלא ליתן לו חצי ח"ז אף שכבר התרצו ליתן לו בתורת ירושה מ"מ כיון שעכשיו נתרבו הנכסים הוי כפשרה ומחילה בטעות עכ"ד ע"ש. ומ"ש הבה"ט בשם צ"צ סי' צ"ה במי שלא הניח רק בנות ובת אחת יש לה שטח"ז דאין לה שום קדימה כו' הנה גם הב"ש בא"ה סי' צ' סק"ד כ"כ בשמו ע"ש. אך בתשו' עה"ג סי' ע"ו (שרמז עליו הבה"ט) מפקפק בדבר ודעתו נראה לחלק דע"כ לא אמרי' ויתרה מתנתה משום ריוח ביתא של הירושה אלא אם נוטלת משום ירושה כאותו הסך שהיתה נוטלת משום מתנתה או יותר אבל אם אותו סך המגיע לה מחמת חלק ירושתה לא יגיע לאותו הסך שהיתה נוטלת משום מתנתה לא אמרי' ויתרה מתנתה משום ריוח ביתא של ירושתה כי אין זה ריוח רק הפסד וראיה לזה מפרק מציאת האשה (כתובות דף ס"ט) ובתוס' שם כו' דע"כ לא מספקא להתוספת אי אמרי' ויתרה או לא אלא במקום דליכא ריוח וגם הפסד אין כאן אבל במקום דאיכא הפסד פשיטא להו להתוס' דלא אמרי' ויתרה כו' והאריך בזה ע"ש. אולם בתשו' שב יעקב חח"מ סי' כ"ב השג על תשו' עה"ג הנ"ל וכתב דעיקר ראייתו אשר בנה יסודו עליו לדמות לעישור נכסי בפרק מציאת האשה (כתובות דף ס"ט) כו' לא דמי כלל דהכא בנ"ד מה דאמרי' דבטל השטח"ז אין הטעם משום דאמרי' כיון שרווח ביתא מחמת ירושתה ויתרה מתנתה רק עיקר הטעם דבטל השטר משום דאמרי' אומדנא דמוכח דאדעתא דהכי לא נתן לה אביה שטר זה רק אדעתא שיהיו לו בנים זכרים וכבר כ' בש"ע סי' ר"ז ס"ד בהגה דבאומדנא דמוכח נתבטל המקח והכא אין לך אומדנא דמוכח גדול מזה דכ"ע יודעי' דאין נותני' שטח"ז אלא מפני שלא תדחה הבת מירושה מפני הזכרי' ועוד איתא שם בהגה די"א דבמתנה דברים שבלב הוויין דברים ומשמע אף בלא אומדנ' דמוכח ולפ"ז השטח"ז לא הוי רק כמתנה כנרא' פשוט מהפוסקים אף דנכתב בלשון חוב היינו שלא יהא בכלל נותן דבר שלב"ל וא"כ הולכין אחר דברי' שבלב אפי' בלא אומדנ' דמוכח כו' וא"כ כיון דאמרי' דאדעתא דהכי לא נתן לה אביה שטח"ז מה לנו אם נוטלת בחלק ירושת' כ"כ הרבה או לא כיון דאם לא היו לו בנים לא נתן לה השטר כלל א"כ אי לא הי' לה שטר כלל לא הוי נוטלת בירושת' יותר משאר בנות הן רבאו מעט וכיון דאנו רואין לגבי בנות כמו שלא הי' לה שטר אינה נוטלת רק חלק ירושתה הן רב או מעט ולא תליא בדעתה אי ויתרה או לא בשלמא בעישור נכסי א"ש דזה תקנו חכמי' ליתן לבת כו' והאריך בזה. וע"ש עוד שכ' דאע"ג דאמרינן דאדעתא דלא יהיו לו בנים זכרים לא נתן לה אביה שטח"ז וכיון שלא הניח בנים אחרים בשל השטר מ"מ כ"ע מודו אם הניח זכרים אחר מיתתו ואח"כ עד שלא הספיקו לירד לחלוקה מתו הבנים דצריכין ליתן להבת שיש לה שטח"ז תחלה כחצי חלק דהוי מגיע לבנים אילו היו נשארים חיים משום דמיד שמת האב זכו הבנים בירושתן וגם הבת בחלק ח"ז ואין לשאר בנות כלום רק מה שזכו זכו מן הבנים דהיינו מה שנוטלין השתא בחלק ירושתם מאחיהם שמתו נוטלות כולם בשוה מלבד חח"ז שנוטלת אותה בת כבר אף דג"כ י"ל דלא היה דעת האב כך שתטול אותה הבת כפי חח"ז כיון שנוטלת השתא בתורת ירושה עם שאר בנות מ"מ הואיל דבשעת מיתת האב היו לו בנים וראוי לה שטח"ז כפי דעת האב אף שמתו הבנים אח"כ לא תליא בדעת האב עוד דמה שזכה אחר כך זכה מאחיהם ולא מהאב ושוב פקפק בזה דאפשר גם בכה"ג באם שמגיע על חלקה ירושה השתא יותר ממה שהיה מגיע אי היתה נוטלת חח"ז נימא שויתרה מתנתה כמו בעישור נכסי בפ' מציאת האשה הנ"ל כו' וסיים דצ"ע לדינא. אך בדין זה שהוזכר בתשובת צ"צ הנ"ל שמתו הבנים קודם מיתת האב שלא זכתה הבת כלל בשטח"ז שלה משום דאדעתא דהכי לא כתב לה האב על פי אומדנא דמוכח ודאי דאין ליטול שטר חצי זכר רק נוטלת בתורת ירושה עם שאר בנות הן רב או מעט עיין שם. גם בתשובת שבות יעקב חלק א' סוף סימן ק"י הזכיר בקצרה דברי תשובת הצ"צ הנ"ל וכתב דהעיקר כדבריו ודלא כתשובת עבודת הגרשוני שמפקפק עליו ואין להוציא ירושה דאורייתא בכדי ע"ש. ומ"ש עוד הבה"ט בשם תשובת צ"צ סי' צ"ו באם מתה הבת בחיי אביה והניחה ז"ק כו' עד ודלא כהגהת רמ"א באה"ע ר"ס צ' כו' הנה בב"ש שם סק"ד הביא דברי הצ"צ אלו וליכא שם הך סיומא ודלא כהגהת רמ"א כו' כאשר באמת אין פי' לדברים אלו כי נ"ד לא דמי כלל להתם וכ"כ בהדיא בתשובת צ"צ שם בסוף התשובה וז"ל והא דאיתא בהגהת ש"ע אה"ע סימן צ' בשם מהרי"ו דאב יורש זכותו אותו שטר מכח זרעו היינו דוקא היכא דשבק ראובן בנים זכרים או זרע מהם שאין הבת נוטלת בתורת ירושה אלא בכח שטח"ז אז הדין שאב יורש את זרעו כיון שהיה קיים כשמתה אמו וזכה בשטר ח"ז הרי אותו זכות יורש אביו ממנו כשמת הזרע אבל כשלא הניח ראובן שום יורש אלא אותו הזרע מן הבת היה ראוי ליורשו או שהניח עוד בנות רק שלא הניח בנים זכרים שאז אין הבת נוטלת בכח שטר ח"ז אלא בתורת ירושה כמו שבארתי בתשובה שלפני זה (שהובא לעיל) אז אין אבי הזרע יורש כלום מכח זרעו דכיון שאינו נוחל בשטר ח"ז אלא בתורת ירושה הוא נוטל ואין בן יורש את אמו כשהוא בקבר להנחיל ליורשיו מצד אביו עכ"ל ע"ש:
וכתב לה ויוצאי חלציה כו'. עיין בנחלת שבעה סימן כ"א בנוסח שטח"ז שלו שכתב ומחייב אני לשלם סך הנ"ל לבתי או ליוצאי חלציה כו' ובביאורו שם סעיף ד' כתב וז"ל ואין לכתוב יורשיה יוצאי חלציה רק בסתם יוצאי חלציה ומכ"ש שאין לכתוב יורשיה סתם והטעם מבואר למעיין במהרי"ו הביאו רמ"א בח"מ סימן רפ"א עכ"ל וכבר תמה עליו בקצה"ח וכתב וז"ל כוונתו לא ידענא דודאי טפי עדיף לעשות כשורה שהבנים יירשו ולא הנקבות ומהרי"ו לא צוה לכתוב לבתי ולי"ח אלא דכתב דשטר ירושה שכתוב בו לי"ח הבנים והבנות שוין אבל ודאי לכתחלה טפי עדיף דלא להוי כעבורו אחסנתא מברא לברתא וא"כ אדרבה ראוי לכתוב ליורשיה יוצאי חלציה עכ"ל גם בתשו' שב יעקב סי' ך' תמה על הנ"ש בזה ונדחק ליישב דבריו ע"ש ע"כ נראה דאין לכתוב כדברי הנ"ש הנ"ל וכן מבואר מדברי הצ"צ סי' קי"ד שהבאתי בס"ק שלפני זה דהמנהג לכתוב וליורשיה שהם יוצאי חלציה וע' בס"ק שאחר זה:
בנותיה ובניה נוטלין בשוה. זהו מפסקי מהרי"ו סי' כ"ז שכ' וז"ל שטר ירושה שכתוב בו לבתי ולי"ח ולא כתב בו ליורשיה י"ח אם מתה הבת בחיי אביה ואח"כ מת האב י"ח זכרים ונקבות יורשים בשוה וכ"כ האשר"י בתשובה (הובא בטור לעיל סי' רמ"ז) היכא דצוה מחמת מיתה יתמי פ' יטלו בשוה דהכל קרויים יתמי בין זכרים בין נקבות וקרא כתיב יוצאי ירך יעקב ודינה היתה בכלל ומהר"י מולין הודה לדברי עכ"ל. וע' בקצה"ח שהביאו וכ' וז"ל ומשמע מדבריו דוקא מחה הבת בחיי אביה ואח"כ מת האב הא מת האב תחל' ואח"כ מתה הבת כיון דכבר זכתה הבת אין לנקבות כלום במקום זכרים אפי' כתב לה ולי"ח וא"כ הא דסתם הרמ"א בנותיה ובניה נוטלין בשוה היה לו לפרש דוקא מתה הבת בחיי האב וצ"ע עכ"ל. וע"ש עוד שכתב דבעיקר דברי מהרי"ו צ"ע כו' עד ואפשר דמהרי"ו נמי לא אמר בשטר ירושה שכתב לבתי ולי"ח אלא היכא די"ח כבר היו בעולם וכהאי דהרא"ש ביתמי פ' דבאו כבר לעולם אבל בשטח"ז דליתנהו לבנים ולבנות בעולם א"כ לא זכו אפי' הבנים אלא בתורת ירושת אמם ואין לבנות כלום ותימה על הרמ"א שכתבו לענין שטח"ז כו' ע"ש ובנה"מ יישב תמיהתו וכתב שדברי הרמ"א ברורין כו' עד ולפ"ז מ"ש הנ"ש בנוסח שטח"ז גבי גוף החוב שנתחייב לה ולי"ח הוא ט"ס וא"צ לכתוב ויוצאי חלציה רק בלשון התנאי ולא בגוף החוב ע"ש. וע' בתשו' שבו"י ח"ב סי' קכ"ב בשטח"ז שכתוב בו לה וליוצאי חלציה ואותה הבת נתנה כח שטח"ז שלה בחייה לא' מבניה במתנה גמורה בכל אופן המועיל אי יפה כח המתנה או לא והשיב לפום ריהטא נראה שדין זה נוטה לאומר נכסי לך ואחריך לפלוני שיש בזה הרבה חילוקי דינים כו' אך באמת זה אינו כמ"ש הר"ן בפי"נ שלא נאמרו דברים שבשמועה זו אלא באומר אחריך אבל באומר לך וליורשיך שופרי דשטרי הוא כו' וכ"כ בש"ע סי' רמ"ח ס"ז בהגה כו' ע"כ בנ"ד פשוט שיש להבת כח בשטח"ז שלה כל ימי חייה בריצוי בעלה למכור או ליתן למי שתרצה בלי פקפוק כלל. וכתב עוד דיש ללמוד עוד מזה במה שפסק רמ"א סי' רפ"א ס"ז במי שכתב לבתו שטח"ז וכתב לה ולי"ח בנותיה ובניה נוטלין בשוה כו' ולפמ"ש נ"ל היכא דאביהם דאמם (ר"ל של הבנות והבנים הנ"ל דהיינו בתו וחתנו של הזקן) השיאו לבנותיהם וכתבו להם שטח"ז על נכסיהם כנהוג בראוי ובמוחזק הרי דהוי כהתנו אביהם ואמם בפירוש שבשטח"ז שלהם (שיש להם מאביהם הזקן) לא תקחו הבנות רק כחצי ח"ז ולא יותר ודברי הרמ"א והפוסקים שכתבו שנוטלין בשוה עם הזכרים לא מיירי בהשיאו בנותיהם ונתנו להם שטח"ז והוא נ"ל ברור בלי פקפוק ואם הניחה עוד בנות פנויות אם לא צותה אמם קודם מותה שיקחו בשטח"ז שלה כמו אותן הבנות שכבר השיאו אזי יטלו אותן בנות פנויות חלק בשוה עם הזכרים בשטח"ז של אמם כפסק הרמ"א [דהיינו לבד מאותו חלק שיורש הזכר מחמת אחיותיו שכבר נשאו שהם נוטלין רק החצי והמותר יורש הזכר] כי אפשר שבכוונה עשתה זאת כיון שלא השיאה בחייה שתירש השנויה יותר כי היכי דליקפוץ עלה לאנסובי כל זה נ"ל ברור לדינא עכ"ד ע"ש. וע' בתשו' שב יעקב סי' ך' בעובדא בשטח"ז שנכתב בו שנתן לבתו או לי"ח ולא נכתב ליורשיה יו"ח ורוצה בתה לירש זכות השטח"ז הלז בשוה עם אחיה מחמת דברי רמ"א הנ"ל שלשון יוצאי חלציה זכרים ונקבות בשוה כו' והאריך שם בדברי תשו' הרא"ש כלל פ"ה סי' ג' בענין יתמי אחותי שהובא בקצרה בטור סי' רמ"ז ובמ"ש הב"י שם דהרשב"א בתשובה סי' תתקס"ג נראה שחולק עליו וכתב דיש להוכיח מפי' רשב"ם בסוגיא דפ' מי שמת כדעת הרא"ש כו' ושם כתב מיהו אחר העיון יש לחלק בין האי דינא דהרא"ש ובין האי דינא דכ' רמ"א בשטח"ז בין לטעם הראשון של הרא"ש ובין לטעם השני שם כי לטעם הראשון י"ל דדוקא בנידון דידיה שכבר מתה אחותו וידע שהניחה בנים והיה לו לומר בני אחותו כו' משא"כ הכא שלא ידע מה תניח בתו אחריה כו' ואין סתירה מהא דכתיב יוצאי ירך יעקב ודינה בכלל דבאמת דעת הנותן שטח"ז נמי לזה שיהיו הבנות בכלל לשון זה דהיינו אם לא יהיו לה זכרים והלא משנה שלימה ביש נוחלין כל יוצאי ירך של בן קודמין לבת וכי נימא בשביל זה דהבן ובת שוים רק צ"ל הא דקאמר יוצאי ירך של בן דמשמע זכרים ונקבות היינו שניהם קודמין לבת של הזקן אבל לענין ירושת עצמן כל אחד נוטל כדינו וה"ה בנ"ד הא דקאמר לבתו ולי"ח בא לומר דרק י"ח יירשו הזכות של השטר לאפוקי אם אין י"ח לא יעלו שאר יורשים אבל לענין ירושת עצמן כל אחד יטול כדינו זכרים קודמין לנקבות ואם אין זכרים יטלו נקבות כו' וגם לטעם השני של הרא"ש שם י"ל דדוקא בעובדא דשם שכבר העביר נחלה מבתו ומכ"ש שלא יחוש להעברת אחותו כו' והאריך בזה ומסיק וכתב כלל הדברים שאין לדמות האי דינא דשטח"ז שהביא רמ"א בסי' רפ"א שנכתב בו לבתו וי"ח לדין של הרא"ש שהביא רמ"א בסי' רמ"ז דהתם שפיר הוציא רמ"א מיניה דה"ה ליוצאי חלציה משא"כ בדין דשטח"ז כו' וכיון שאין להוכיח הדין של רמ"א אדרבה מתשובת הרא"ש והרשב"א ומתשובת שארית יוסף סי' י"ג מוכח שבמקום שלא ראינו שדעתו להעביר נחלה אנו אומדין דעתו לעשות כדין ירושה ומספיקא לא מפקינן מהיורשים אין לפסוק בזה כדעת רמ"א אך אעפ"כ דבר קשה לפסוק נגדו לגמרי באשר זכה לפסוק כמותו כהלכה למשה מסיני וגם זה דבר קשה להוציא מחזקת היורשים בלי ראיה מוכרחת ע"כ טוב לפשר בזה עכ"ד ע"ש (וע' עוד בתשו' אא"ז פמ"א ח"א סי' ל"ז מענין זה ובתשובת שבו"י ח"ב סי' קכ"ב כתב עליו שאין דבריו ברורים ומוכרחים כלל ע"ש וכבר הזכרתי זה לעיל סי' רמ"ז ס"ג סק"ד):
התנה שלא יהא חלק לבתו בספרים. משמע דמן הסתם יש לה חלק גם בספרי' אא"כ התנה אמנם כבר נתפשט המנהג לכתוב בכל שטר חח"ז חוץ מספרים וקרקעות כמבואר בנ"ש סי' כ"א (וכתב שם דאם כותבין שטח"ז על האשה בפני עצמה אין לכתוב חוץ מספרים וקרקעות דלא שייך טעם הסבת נחלה אצל נכסי האשה כו') והטעם לזה מבואר בנ"ש שם סעיף ו' ובכמה תשובת האחרונים ז"ל. ועי' בתשו' חתם סופר אה"ע ח"ב סי' קס"ח דנ"ל דכל דין ספרים לא נתכוונו הראשונים אלא בימיהם דלא היה הדפוס והיו שוכרים כותבי ספרים ומעתיקים ועשיר א' השאיל ספרים לכל בני הקהלה והיה דבר יקר ומסויים והיה נקרא שמו של בעליו עליו יותר משארי מטלטלים והיה שייך ביה עג"נ טפי מקרקע אבל בספרים הנדפסים בזמנינו מטבע א' יוצא לאלף ספרים כיוצא אדרבה כל המטלטלים מסויימים טפי מספרים אין שום טעם שלא תגבה מספרים אבל מה נעשה ומנהג אבותינו וחלילה לנו לדון בדבר חדש מה שלא שיערו ראשונים ע"ש. וע' בתשו' שב יעקב חח"מ סי' כ"א שנשאל במה שנוהגין לכתוב בשטח"ז חוץ מספרים אם יש להבנות ליטול בכלי קודש לס"ת מרבדי זהב וכסף גם עץ חיים וטס ויד של כסף כו' והאריך בזה ומסיק דיש להבנות חלק בהן דבאמת נראה הטעם שמוציאין את הספרים מכלל שטח"ז משום דקונין הספרים ללמוד וללמד בהן וזה שייך רק להזכרים משא"כ הבנות דכל המלמד את בתו תורה כאלו מלמדה תפלות וא"כ מהיכי תיתי ליקח מן הבנים שיש לו שכר בהקנותם להם וליתן לבנות שיש לו קצת עונש אם מלמדה תורה (וכ"כ בתשו' כנ"י סי' צ"ג) וא"כ לא שייך זה אלא בספרים שלומדים בהם משא"כ בס"ת בזה"ז רק לקרות בצבור ויש לו הזכות שמזכה רבים י"ל שגם לבנות יש להם זכיה בזכות הזה ואדרבה כיון שאין לנשים זכות מלימוד עצמן ראוי להם יותר לזכות אותן שיזכו ע"י זכות אחרים כמו דאיתא בסוטה הני נשי במאי זכיין כו' ואעפ"כ בס"ת עצמו אין להוציא מחזקת הזכרים כיון שנכלל בל' ספרים אבל כלי קודש הנעשין רק לנוי וכבוד ואינן מחוברות תמיד בס"ת אפי' העץ חיים של כסף שאינן מחוברים ודאי שיש להבנות ג"כ זכיה בהן ע"פ שטח"ז שלהן ואף שאינן מצווין על לימוד התורה מצווין על כבוד התורה כמו אנשים ע"ש. ומ"ש הבה"ט ואם נושא ונותן עם ספרים וקרקעות כו' עד וכ"כ בתשו' שבו"י כו' הנה קיצר בדבר כי בשבו"י שם ח"ב סי' קכ"א כתב דמה שנוטלת הבת בקרקעות שמסתחר בהם היינו מה ששוים יותר משליש ממה שיש לו כגון שהוא עשיר בס"ה לערך ששת אלפים והקרקעות הם שוים ג' אלפים כיון שהם קרקעות שמסתתר בהם נוטלת גם הבת בשטח"ז במה ששוים יותר משליש עשרו אבל עד שני אלפים שהוא שליש עשרו הוא בכלל התנאי חוץ מקרקעות לפי שאחז"ל לעולם ישליש אדם מעותיו שליש בקרקע כו' ומסתמא אדם מצדיק מעשיו בשעת מותו והיתה כוונתו לקיים בעד שליש מעותיו מקרקע שכבר לקח כדברי חז"ל אבל המותר אינו בכלל התנאי ויש להבת חלק בהם מכח שטח"ז שלה ע"ש (וע"ל סי' קסג ס"ג בהג"ה ג' ובבה"ט שם ס"ק כד) והנה מדברי הבה"ט והשבו"י הנ"ל משמע דמה שיש להבנות זכות בקרקעות שנו"נ ומסתחר בהם היינו שדרכו לקנות ולמכור אותם אולם בתשו' כנ"י סי' צג כתב דאף אם אין דרכו למכור כלל רק שהיה מחזיקם להכניס בהם דיורים זוכים הבנות דלא נאמר למעט חלק הבנות כ"א הבתים שהיה דר בו האב ושפיר איכא עגמת נפש משא"כ עשיר שקונה הרבה בתים וקרקעות להשכירם להרויח בהם ועושה מהם פירות מרובין ודאי אינם בכלל קרקעות למעט חלק הבנות ע"ש וכ"כ בתשו' שב יעקב סי' י"ד בשם תשו' חו"י סי' קיב שאין בכלל קרקעות רק הבית שדר בו אביהם ולא שאר בתים שעומדין להשכיר והוא ז"ל כתב דיש מפקפקים בדין זה ולכן כשבא לידי ראיתי לפשר ביניהם ע"ש וכן הסכים בתשובת רע"ק איגר זצ"ל ס"ס ק"ל הבאתיו בפ"ת לאה"ע סי' קי"ג סק"ו ע"ש עוד. ומה שכתבתי שם לעיין בתשובת כנ"י בענין מקום שניתן הפקודה שיהודי הקונה בתים אינו רשאי לכתוב בפנקס ערכאות על שמו רק על שם עירו א"י כו' עי' בזה בתשובת שב יעקב שם שהשיב להגאון בעל כנ"י על שאלה הנ"ל באריכות ומסיק דהיכא דא"י הקונה לשם ישראל יכול לסלק את הישראל במעות לית דין ולית דיין לגרוע כח הבנות רק פשוט הוא דהוה ליה כדין מטלטלין דלא עדיף ממשכנתא באתרא דמסלקי כו' והבנות נוטלין חלקן ע"פ שטח"ז שלהן והוא דין ברור ע"ש וע' בס"ק שאחר זה:
קונה משכון. עבה"ט עד אך לענין דינא נ"ל דמשכון שלא בשעת הלואתו קני ליה לגמרי כו' וע' בתשו' ח"ס אה"ע ח"ב סי' קס"ח שכתב דלכאורה יש להפליא על הש"ך דהא הטעם שכותבין בשטח"ז חוץ מספרים וקרקעות מבואר בנ"ש סי' כ"א אות ו' דהוא משום עגמת נפש שלא תסוב נחלתו למטה אחר דשמו נקרא ביותר על ספרים וקרקעות ומייתי ראיה מתקנת רגמ"ה גבי יבמה (הובא בתשו' מהר"ם מינץ סי' ק"ב) ולפ"ז בספרים הממושכנים נהי דשלא בשעת הלואתו קני ליה לגמרי מ"מ אם יבא הלוה ויחזור מעותיו צריך להחזיר משכנתו בלי ספק וכיון דבעמוד והחזר קאי מהיכי תיתי נאמר דאית ביה משום הסבת נחלה אך אפשר לקיים דינו של הש"ך כנראה מתוך הענין שדעת הלוה לשקוע ולהניח המשכון לחלוטין דנהי דבמשכנו בשעת הלואה לא היה מועיל כיון שלא מכרו בפירוש מ"מ שלא בשעת הלואתו הרי מדינא להש"ך מקרי שלו ממש ורק משום דלא נקרא שמו עליו הכא שכבר נתיאש הלוה מפדיון ונראה דעת הלוה לשקעו ביד המלוה לעולם אית בזה עגמת נפש כו' (הוא ז"ל עצמו בחלק אה"ע ח"ר סי' קמ"ז כתב טעם אחר על שכותבין חוץ מספרים וקרקעות והוא נכון מאד ולפי דבריו שם נראה דאפשר לקיים דינו של הש"ך בכל ענין וצריך עיון. ועי' בקצה"ח ובנה"מ מזה) עיין שם עוד בנידון השאלה שם בענין הקרקע שנמכר על ל"ב שנים עש"ה:
הוי לשון מתנה. כ' הסמ"ע ואפי' אמר גם לשון ירושה באותו מאמר כו' וכן כתב בלבוש והוא ע"פ תשובת הרא"ש שבטור ע"ש וע' בתשובת ושב הכהן סי' צ"ז שכתב דה"ה אם אמר לשון יטול וכיוצא בזה מלשונות שמוזכר לעיל סי' רנ"ג ס"ב ודין זה הוא לכ"ע אפי' להפוסקים שם ס"ג דס"ל דבבריא לא מהני שאינו לשון מתנה מבורר מ"מ בשכ"מ דמהני לכ"ע אין לחלק בין אם אמר בהדיא ל' ירושה ל' מתנה ממש או ל' יטול וכיוצא ע"ש: