איסור לבעל ולבועל ואיסור לכהונה למרות גירושין ב'גט מהרש"ם' וצירופים נוספים שנעשו להצלת הילדים מממזרות

דחיית הערעור בשל איהתייצבות המערערים לדיון ואיהנמקתם אותה כהוראת בית הדין לפנינו ערעורם של המערערים על איסורה של המערערת להינשא למערער. דיון בעניינם של המערערים נועד לכ"ט בסיוון התש"ף (21.6.2020), אך אלו לא התייצבו לדיון. בהחלטה שנתתי באותו יוםהוריתי לצדדים לנמק, בליווי אסמכתאות, את איהתייצבותם לדיון. למוחרת היום ולאחר שהמערערת הגישה לבית הדין תגובה נעדרת אסמכתאותשבתי והוריתי על הגשת אסמכתאות בתוך שבעה ימיםוכן שבתי והבהרתי כי אם הצדדים מבקשים כי בית הדין אכן ידון בעניינם יהיה עליהם להתייצב בדיון שאליו יוזמנו בהתאם לתגובתם. הבהרתי כי בהעדר תגובה ייסגר התיק. שבעת הימים חלפו עברו,לפנים משורת הדין קיימנו בעצמנו גם את מאמר הכתוב "ויחל" או "וייחל עוד שבעת ימים אחרים"(בראשית ח, י; שם יב),שמא יתקייםבמערערתמאמר הכתוב "שבעתימים אחרים […] שבעת ימים שמחה"(דברי הימים ב ל, כג),אך זו– ועימה המערער –בחרהכנראהלקייםבעצמה דווקא את הכתוב בהמשך לאמור "וייחל" הנ"ל –"ולא יספה שוב אליו עוד"(בראשית שם). מן הדיןאפוא להורותעל מחיקת הערעור וסגירת התיק, מטעם זה בלבד, ותוך חיוב הצדדים בהוצאות משפט על הטרחת בית הדין בכדי עד כה. מכל מקום לפנים משורת הדין לא נחייב בהוצאות ולפנים משורת הדין וכדי להפיס גם את דעת הצדדים שלא יצאו בפחי נפש כביכולנדחו ונסגרה הדלת בעדם אך בשל טעמי פרוצדורה–אף כיגם לו כך החלטנולא היה להם להלין אלא על עצמם–נבאר כיככל הנראה מהחומר המונח לפנינובלאו הכי לא היו סיכויי ערעורם מן המשופרים, בלשון המעטה, אף שהחלטנו תחילה לתת להם את ההזדמנות לבסס את טיעוניהם בדיון מעבר לאמור בחומר זה. נימוקים לגופו של עניין – למעלה מן הצורך ולמרות דחיית הערעור בשל איההתייצבות כפי העולה מכתב הערעור ונספחיו, המערער הוא בן ונכד למשפחה שהוחזקה בכהונה. המערערים קיימו יחסי אישותביניהםעת הייתה המערערת נשואהלכאורה לאחר, אלא שמאוחר יותר נתגרשה המערערת מבעלה זה ב'גט מהרש"ם'כדי להפקיע את קידושיה למפרע ולהציל, בצירוף טעמי היתר נוספים, את שני ילדיה מממזרות. נוכח גירושיה של המערערת בגט זה וכן סניף נוסף שצירף בית הדין להיתר הילדים והוא שמא יש מקום לראות את קידושי המערערת לבעלה כקידושי טעות מבקשים המערערים לקבוע כי גם לעניין נישואיהם יש לראות את המערערת כפנויה מאז ומעולם וממילא לקבוע כי לא נאסרה למערער לא מדין 'אחד לבעל ואחד לבועל' ולא מחמת איסור גרושה לכהן. בית דין קמא הבהיר כי אין לדמות את הצלת הילדים מממזרותשלעניינה נהגו בתי הדין בהסתמכות על היתרים דחוקים ואף שנויים במחלוקתלהיתר איסורי גרושה לכהן ו'אחד לבעל ואחד לבועל'. המערערים מבקשים להשיג על קביעה זו וחילא דידהו מפסק דינו שלידידנו חבר בית הדין הגדול (דאז)הגר"צ בוארון שליט"א, שאליו הצטרף להיתרא מרן מלכא הראשון לציון הגאון רבנו עובדיה יוסף זיע"א,שבו הוזכרו דבריבעל לבושי שרד בשו"ת נאות דשאשצידדדהיכא דאפקעינהו רבנן לקידושין על ידי גט דמהני מדבריהם בלבד מהני נמילהתיר לאישה לחזור לבעלולא אמרינן בה איסור 'אחד לבעל ואחד לבועל'. (בבקשה יוחסו הדברים בטעות גם ללבוש עקב אזכור הלבושי שרד בדברי הגר"צ בוארון בראשי תיבות לבו"ש.) ברם למעשה לא התיר הנאות דשאבנידון דידיה, אם כי זאת משום שהסיק שבנידונו ליכא 'אפקעינהו',ואין בדבריו אפוא הוראת הלכה למעשהאלא שיש לדייקממנו שאילולי מסקנתו האמורה היה מתיר,דיוק שאינו מוכרחדשמא לולי שהסיק כאמור היה שב ודן דדילמא לא מהני 'אפקעינהו' להכי ואך משום שהסיק דלא שייך בנידונו 'אפקעינהו' לא הוזקק לכך.ואפילו היההדיוקמוכרחעדייןלא הרי הוראת הלכה למעשהשיצאה מתחת יד אחד מפוסקי הדורות כהרי הוראת הלכה שלא למעשה וכהרי דיוק ממשאו ומתנו של אותו פוסק. ובפסק דינו של הגר"צ בוארוןשליט"אובדברי קודשו של מרן מלכא הגרע"יזצ"ל שהצטרף עימו להיתרא לא נדונה כלל שאלת היתר לבעל ולבועל כי אם שאלת כשרות הילדים, ונמצא שלאהתבארבדבריהם כלללא להלכה ולא למעשהשישלסמוך על סברת 'אפקעינהו' לעניין היתר זה, ועצם אזכור דברי הנאות דשא כשלעצמו אינו ראיה שהכריעו לפסוק כמותו אפילו היה הוא עצמו מסיק הלכה למעשה כסברתו זו וכל שכן משלא הסיק כך אף הוא. וכל זה אף אם היה נידון דידן נוגע רק באיסור לבועל, וכל שכן דהאי דקמן אית ביה נמי איסור גרושה לכהן וכמו כן איסור זונהכיוון שעל הצד דלא מהניא עצה זו דהמהרש"ם הרי זינתה תחת אישה. ומלבד שאין בית דין רשאי להתיר את האסור ומצווה הוא אף על אפרושי מאיסורא בכל האיסורים, עוד זאת באיסורי כהונה שמצווה עלינו ביתר שאת "וקדשתו"בעל כורחו, אלא שאין ידינו תקיפה להפרישם בפועל בעל כורחם זה מזה. ולא זו אףזו שגם בפסק הדין הנ"ללא סמכוגם הםעל סברת 'אפקעינהו' לבדה אפילו לענייןהיתרהילדיםלקהל אלא בצירוף ספקות נוספים שהעלו שם לעניין מעשה הקידושין. והיינו טעמאדכאמור לעילאין ההיתר משום אפקעינהו פשוטומבואר כללוכמה עיקולי ופישורי אית ביה מצד פלוגתא דקמאיאם 'אפקעינהו' גם היכא דלהכי מכוון, ואם על כל פנים נחשבת אשת איש מדרבנן – דפליגי בהכי תירוצי התוספות והרשב"א בגיטין (לג, א) והרמב"ן (הובא גם בשיטה מקובצת) בכתובות (ג, א), ואין כאן המקום להאריך בכל זה כיכבר הלכו בה נמושות –אלא דכלפי אישות דרבנן מהני האי גיטא והוויא לה גרושה מדרבנן (והילדים ממזרים מדרבנן) וכמו כן אסורה לבועל ולכהונה מדרבנן.אלא שבצירוף עוד ספקותוצירוף הא דספק ממזר שרי מן התורה וכו'מקלינןלסמוךלעניין ממזרות ולא כן ללא הני צירופים או לעניין איסורי כהונה ואיסורה לבעל ולבועל. ולעניין איסורי כהונה איכא נמי דמטו בה אף משום ריח הגט ואולי אף מן התורה למרות 'אפקעינהו' – עיין כתב סופר (אבן העזר סימן סח) ומלוא הרועים (ערכין כג, א) ועיין עוד שו"ת האלף לך שלמה (למהר"ש קלוגר, אבן העזר סימן לד). ועיין גם בדברי המהרש"ם גופיה בהקשרים אחרים שדיבר בהם מעניין אפקעינהו (בחלק א סימן כא ובחלק ב סימן לג) שצידד שיהיה בגט זה על כל פנים משום ריח הגט. ויש גם מקום לומר דהיכא דאפקעינהו יהיה הוולד כשר גם מדרבנן ואף על פי כן תהיה אסורה לבעל ולבועל וכן לכהונה (מדרבנן על כל פנים) לא רק משום צירופי ספקות וכו' אלא מעיקר תקנת חז"ל – עיין אבני נזר (אבן העזר סימן ר אותיות ג–ו). ולכשתידוק בפסק הדיןשל הגר"צ בוארון הנ"לתמצא גם דהספקות שהיו בנידון דידהו עדיפיהיו מהספק דקידושי טעות שצורף בנידון דידן להיתר הילדים, דבנידון דידהו אייריבקידושיןשהיובטבעת שקנתה אם האישהוהספק הוא אם הקנתה אותה לבעל, והיו בזה כמה צדדי קולא כמבואר בדבריהם, הן פלוגתא דקמאיאי איתתא ידעה לאקנוייכהאי גוונא והן מצד הא דגם אי אמרינן דידעה לאקנויי היינו כשלכל הפחות אמרו לה שצריכה לתת לבעל את הטבעת ואיהו נמי ידע שצריך לקנותהובאותו נידון קרוב לוודאי היה שלא ידע הוא שצריך לקנותאת הטבעתולא ידעה ולאהתרצתה היא ליתנה לובמתנה גמורה.ולא כן בנידון דידן שהספקשצורף להתיר את הילדיםמגרעגרע, דכלפי מעשה הקידושין שנעשה בשעתו לא הועלה כל צד פקפוק ורעותא, אלאשתלושלפימהשנודעלאישה אחר זמןדהבעל היה סוחר סמים(ואחר זמן קצר גם נאסר משום כך) יש לומר דאילו ידעה בעת הקידושין לא הייתה מתרציתוהוו קידושי טעות,וסמכו בזה על סברת מרן ביביע אומר(חלק ח אבן העזר סימן ג). ודעת לנבון נקל כמה גרע האי ספקאמספקא דבפסק הדין הנ"ל: חדאדהתם הריעותא בעיקרושל מעשה הקידושיןבטבעת שאינה שלווהכא בסברה חיצונהשל ספק טעות; ותו דהתםאיתנהובגו האי ספקאב' צדדי היתר– הא דקרוב לתלות שכלל לא ידעו הצדדים שצריכה האם לתת לבעל את הטבעת במתנה והא דאפילו אם תמצי לומר דהודיעום מכל מקום איכא פלוגתא דקמאי אי אמרינן דידעה לאקנויי אי לאו,ואילו הכאאדרבא איתנהו בהאי ספקא גופיהב' צדדי איסור– הא דשיטת הרבה פוסקיםדבאישה אמרינן 'איתתא בכל דהו ניחא לה' ולא מבטלינן קידושיהאפילובנמצאבבעל מום גמורוהא דאפילו בנמצאו בה מומים, דגבי הבעל ודאי לא אמרינן בכל דהו ניחא ליה, לא אמרינן דוודאי לא הוו קידושין אלא דהוו ספק.ועינא דשפיר חזי בתשובת מרן מלכאשביביע אומר הנ"לתראה גם דבנידון דידהכברהיה הבעל בבחינת בעל מום גדולבעת הקידושין משום שבאותה עת כברנגמר דינו למאסרואיהי לא ידעה, ונמצא שכבר היה אז ודאי שלא תחיה עימוואםאמרינן 'איתתא בכל דהו ניחא לה' היכא דעל כל פנים הווי לה לצוותא ו'טב למיתב טן דו',מכל מקום מהיכא תיתילומר כןהיכא דאפילו 'כל דהו'לא יהיה להאלא שייקרא שמו עליה לאוסרה לעלמא,מה שאין כן בנידון דידןדאומנם כבר היה הבעל דידן סוחר סמיםבעת הקידושיןאבללא נתפסולא נידון ולא נאסר עדיין,והרי כמה וכמה עבריינים יש שנשואיםהמה ונשותיהםעמהםואוכלות מפרי ביאושי גנבותיהם וגזלותיהם, אכלה ומחתה פיה ואמרה לא פעלתי און, ומנא לן דהאי איתתא לא ידעה מלכתחילה ממעשי בעלה הרעים ואי נמי לא ידעה עליהםמי יימר לןשאילו ידעה לא הייתה מתרצה להינשאלו וממשיכה להיות מרוצה בנישואיה לולולי איתרע מזלהונתפסבעלה לאחר זמן במעשיו הרעים ונידון עליהם,והרי אותה שעה ודאי הווה לה 'בעל כל דהו' על כל פניםומצד החשש דשמאייתפס וייאסרהרי הווה לה למימרכמה 'מי יימר'– מיי יימר שייתפס ומי יימר שיורשע בדין וייאסר, ולא דמי לההיא דמרן בעל יביע אומר. והן אומנם שאף על פי כן צירף בית דין קמא סברה זו להתיר את הילדים, כיוון דעל כל פנים איכא קצת צד ספק מקח טעות, אבל ודאי לא הוויא עיקר טעמאוודאי שלא נוכל לסמוך עליה להתיר גם איסורי 'לבעלולבועל' ואיסור גרושה לכהן, דלא מהדרינן בהו על צדדי קולא כולי האי כבהיתר ממזרות, ובפרט שבהיתר ממזרות מלבד דהווי כעין עיגון גם מצטרפת הסברה דספק ממזר שרי מדאורייתא ואפילו באינו ספק שקול סמכינן עלה, מה שאין כן בהני איסורי שספקן אסור – ואפילו לדעת הרמב"ם שכל ספקא דאורייתא לא מתסר אלא מדרבנן, מכל מקום אינם כספק ממזר להתיר מן התורה אפילו בצדדי ספק רחוקים ושאינם שקולים. ולא זו אף זו דהמעייןבהאי טעמאבתשובת מרן שביביע אומרהנ"ל,עין רואה שהאריךבהתחילה טובא לפסול קידושיןדהתםמצד פסלות עדיהםמכמה צדדי קורבא ועברה,ורק אחר כל זהצירף לסניףהאי טעמא דמקח טעות.ואין ממנו יתד ופינה לסמוך על האי טעמא לטעם כעיקרהיכא דליכא פקפוקים אחרים בקידושין –אפילו לעניין היתר הילדים וכל שכן לעניין איסורין הנ"ל,דהתם נמי לאו מינייהו איירי. וסתמא דמילתאאף בנידון דידןלא היה סומך גם בית דין קמא על האי סברא לחודהאפילו לעניין היתר הילדים בשגם לא סמך עליה לבדה גם מרן זצ"ל, וכל שכן אחר שכאמור לעיל ספקא דמקח טעות דהכא מגרע גרע מספקא דמקח טעות שבנידונו, ואף בצירוף סברת אפקעינהו הנ"ל לא מבורר הדבר שהיה אפשר לסמוך להתיר, וכל שכן לעניין היתר האישה לבועל ולכהונה.אלא דצירףבית הדין להאי ספקא ולסברת אפקעינהו, לעניין היתר הילדים,גם סניף אחר דיש לתלות הילדיםבזנות דגויולאו דווקא בנטען (המערער דנן וכן נטען ישראל אחר שהוזכר אף הוא במעשה בית הדין).והנה האי ספקא– נהי דמהני לעניין היתר הילדים,לא מהני מידי לעניין היתר 'לבעל ולבועל', דהרי סוף סוף בין שהיו הילדים מהנטען או מאחר, כיוון שזינתה עם הנטען נאסרה לו.וכל שכןלעניין איסור גרושה לכהן,דלא זו בלבד דהאי ספקא לא מהני לה ולא מידי אלאגם מגרע גרעדאי חיישינן ותלינן שנבעלה גם לגוי הרי אפילו לא היו קידושיה קידושין, נאסרה לכהונה בבעילתו. לא זו בלבד אפואשאין להקיש מהיתר הילדים להיתר האישה, הן מחמת כל הנ"ל והן מחמת הא דסניף זה של ההיתר לא שייך בה,אלא שאם נתירנה לכהן יהיה היתרה זה בחינת תרתי דסתרי להיתרם של הילדיםשנסמך בין השאר על התלייה בגוי,ויהיה בדבר משום לעז על היתרםשל הילדים (אף שמן הדין אפשר יהיה להשיב שנאמנת היא על עצמה להתירה לכהן ולומר שלא נבעלה לגוי – אם תאמר כן – ולעניין הילדים אינה נאמנת לפוסלם ותלינן להו בגוי, מכל מקום לעז איכא, ועל כל פנים ליכא קמן אמירה מפורשת שלה שלא נבעלה לגוי, ואפילו הייתה אמירה כזו היה מקום לפקפק בכשרותה לכהונה משהוחזקה לזנות בעת שהייתה מוחזקת אשת איש, ובלאו הכי נמי לא סגי בטעמי ההיתר שנאמרו לגבי הילדים כדי להתיר את האישה וכנ"ל). ואשר לטענה דשמא יש לפקפק בחזקת כהונתו של המערער –לא מצאנו בכל דברי המערערים אפילו בדל ראיה להוציא את המערער מחזקת כהונתו, והדבר ברור שגם בכהני דידןואף לסברות המקלים בחזקת כהונתםאין מתירים איסורי כהונה בשביל טענה גרידאדשמא לאו כהן הוא, וכלשכן כאן שנלווהלאיסורי הכהונהגם איסור 'לבעל ולבועל'. מסקנות ומתן הוראות א. "סוף דבר הכל נשמע": דינו של ערעור זה לדחייה על הסף, והדבר פשוט וברור שצדק בית דין קמא בעמדתו שאין מקום ללמוד מהיתרם הדחוק של הילדים להתיר גם את האישה לבועלה ולכהונה. ב.ראה ראינו את שכתבוהמערעריםכי הם מבקשים להתחזק ומתחרטים על מעשיהםבעבר. ודאילא ננעלו דלתי תשובה והקדוש ברוך הוא חפץ בתשובת רשעים,כאמור בדברי נביאו "חי אני נאם ה', אם אחפוץ במות הרשע כי אם בשוב הרשע מדרכו וחיה" (יחזקאל לג, יא),אך דרכי התשובה הן בעזיבת החטא והרחקה מכל הדומה לו והקרוב אליוולא להפך – להיות 'טובל ושרץ בידו'(תענית טז, א; רמב"ם הלכות תשובה ב, ב–ג),לשנות ולהשתרש בחטאולבקש היתרים שאין להם מקום בדין,"מי שאכל שום וריחו נודף יחזור ויאכל שום אחר ויהיה ריחו נודף?"(ברכות נא, א; שבת לא, ב) ועם כל הקושי שיש למערערים לפרוש זה מזו – זו חובתם על פי דין תורה, ואדרבהאפשר שיהיו ייסורי וקשיי פרישתם בחינת מזבח כפרה על שחטאו ועוובאיסורים שהם בכלל "תשובה ויום הכיפורים תולין ויסורין ממרקין" (יומא פו, א; רמב"ם שם א, א)ויינצלו בזה מייסורים אחרים. הבא ליטהר מסייעים אותו(שבת קד, א), וה' יערה עליהםרוח טהרה ממרוםלפרוש מלחיות באיסור יחדיו. אומנם גם אם חלילה יעמדו במריים ויוסיפו סרה בעוונם, מכל מקוםלא תהיה ידינו במעל, וגם על כל פניםלא נסייעם להוסיף באיסוראבאשר באיסורי כהונה קיימא לן דמלבד האיסור בביאה איכא איסור גם בעצם הקידושין וחלילה מהתיר האיסור בכדי, אף אם בין כך ובין כך ייכשלו באיסור הבעילה. ואשר לאמירתם בדבר רצונם לשמור טהרת המשפחה –אין אנו בעלים על התורה להתיר את האסור בשביל למנוע איסור אחר. ("הקל הקל תחילה" [יומא פג, א] נאמר באנוס ובפיקוח נפש ולא בעושה ביד רמה ובמזיד, ו"לבטולי הא מקמי הא" [סוטה מח, א] נאמר בחובת המחאה וההשתדלות של בית הדין למנוע איסורים כשאין ידו תקיפה למנוע כולם, אבל לא הורשה בית הדין משום כך להתיר את האיסור הקל.) ייפרדו זה מזווימצאו "מנוחה אשה בית אישה"(רות א, ט)המותר לה, והאיש יפנה "לחזר אחר אבדתו"(קידושין ב, ב)"ודבק באשתו"(בראשית ב, כד)המותרת לווישמרו עימהם טהרת המשפחה.ואם לא ייווסרו באלה ולא ישמעולפרוש זה מזו, (המציאות בזמנינו זה היא שבידם לשמור איסורי נידה אף בחייהם יחדיו באיסור, אף כי לא ייאות לזה השם 'טהרת המשפחה', ואפילו לא היה כך –) אין אנו רשאים להתיר נישואי איסור בשביל זאת, והם יישאו את עוונם. ג. נעיר כי אם יש למערערים ילדים משותפים, או אם ייוולדו להם כאלה – דינם כ'חללים'. עותק מהחלטה זו יומצא אפוא להנהלת בתי הדין לשם תיעוד פרט זה במרשם פסולי הנישואין בנוסף לרישום שלגבי המערערים עצמם. ד. פסק הדין מותר בפרסום בהשמטת פרטיהם המזהים של המערערים. ניתן ביום י"ז בתמוז התש"ף (9.7.2020) הרב מיכאל עמוס