מקום מגורי ילדים ותוקף התחייבות שבהסכם בעניינם במשקפי טובת הילדים; השיקולים בקביעת ערובה להוצאות; עיכוב ביצוע – אימתי?

א. לפניי ערעור ובקשת עיכוב ביצוע שעניינם החלטת בית הדין הרבני האזורי ירושלים "לחייב את האם לעבור דירה עם הילדים ממגדל העמק לירושלים". כך לכאורה על פי הפתיח לכתב הערעור, אלא שלא כך בהיבט המהותי. ונבהיר: אכןההוראה האופרטיבית היא לכאורה כאמור, או בקירוב לו וכדלהלן,אך למעשה אין מדוברבהחלטהשל בית הדיןהמחייבת כך אלא בדחייתו של בית הדין את בקשתהשל המערערתלפטוראותהמחובה זו שנקבעה בהסכםשבין הצדדים שאושר וקיבל תוקף של פסק דין. ב.בהיבט של הסכם מצריכה בקשהכזולכאורהלהראותאחד מן השניים: אופגם בכריתת ההסכםשיש בו כדי להצדיק את ביטולו– ואכן עדיין אפשר כי יקבע בית הדין את החובה האמורה שלא מכוחו של ההסכם אלא שלשם כך יידרש הליך שיכלול שמיעת טענות וראיות, בחינת חוות דעת מקצועיות בנוגע לטובת הילדים וכו', וכל עוד לא יוכרע לא יהיה מקום לחייב כאמור –או שינוי נסיבות מהותי ובלתיצפוי שיש בו כדי להצדיק סטייה מן ההסכם. כתב הערעור שלפנינו לכאורה אינו מראה את אחד מהללו: אומנם המערערת מציינת כי בעת שחתמה על ההסכם הייתה בשלהי הריונה, חשה כבר בצירי לידה וכו' אך אינה טוענת כי הייתה בשל הללו במצב שבו נפגע שיקול דעתה החופשי, ואף לו טענה כן ספק אם הייתה יכולה להרים את הנטל הראייתי לכך, מה גם שבעת כריתת ההסכם המדובר הייתה מיוצגת. נעיר גם כי בתביעת הגירושין עצמה היה המשיב התובע והמערערת – נתבעת, ומכאן שאין גם מקום לחשש כי הסכימה להסכם שאינו רצוי לה או לילדים תחת לחץ הנובע מרצון בגירושין. אשר לשינוי נסיבות: השינוי העיקרי הנטען לכאורה הוא לידת ילדם הקטן של הצדדים שהייתה כמובן צפויה וידועה מראש, קושי בטיפול בילדים ללא סיוע מבני משפחת האם – נתון שגם הוא אינו חדש ובלתיצפוי, גם הקושי שהתווסף משעה שמדובר בארבע ילדים ולא בשלושה או בעצם היות אחד הילדים תינוק רך אינו שינוי מהותי ואף לא בלתיצפוי. הקושי שבניתוק מבני משפחת המערערת ומסיועם; הקושי הנטען במציאת מקום עבודה בתחום עיסוקה של המערערת, הוראה, בירושלים לעומת מגדל העמק, בעזיבת מקום עבודה והחלפת מסגרות חינוכיות וכו' – כל אלה אף הם אינם אלא נתונים שידועים היו כבר במועד כריתת ההסכם ושאינם בגדר שינוי נסיבות. באשר לנתון הנוגע לאפשרויות התעסוקה יש לציין, והדברים נוגעים גם לפערים במחירי הדיור וכדומה, כי ההסכם לא הטיל על האם חובה לעבור, או ליתר דיוק לשוב, דווקא לירושלים עצמה אלא לשוב לטווח של עד שלושים קילומטרים מירושלים. (ועל כן אמרתי לעיל כי ההוראה האופרטיבית היא רק "בקירוב" לאמור בפתח כתב הערעור כי האם חויבה לעבור לירושלים.) טווח זה כולל גם ערי ויישובי פריפריה לרבות כאלה המוגדרים 'חרדיים' כהגדרת הצדדים את משפחות מוצאם, את מקומות חינוכם של הילדים – ולכאורה גם את עצמם – בהסכם האמור ובדומה למקום מגוריהם המשותף. ג. נוכח כל האמור אילו היה מדובר בהיבט המשפטי ב'הסכם שאושר' גרידא היה מקום לדחות את הערעור על הסף שכן אין הוא מראה – ולכאורה אפילו לא טוען לקיומה של – טעות בהלכה או בעובדות ואף לא לטעות הנראית לעין בשיקול דעתו של בית הדין. טענה כי איראיית האמור לעיל כשינוי נסיבות היא בגדר טעות כזו – לכאורה לא עלתה ואף לו עלתה לא היה לה מקום שכן שיקול הדעת של בית הדין הוא יותר מסביר, נוכח כל האמור, קשה להניח שהיינו קובעים כי מוטעה היה ופשיטא כי לא הייתה בו 'טעות הנראית לעין'. ד.אלא שלמעשה אין ההגדרה 'הסכם שאושר' מדויקת וממצהאת העניין. ונחוץבעניין זהלשנותאת שכתבתי כבר בעבר בכמה פסקי דיןועדייןנחוץ לשרש טעות נפוצהלגביו: לא הרי הסכם בענייני ממון כהרי הסכם בענייני ילדים. בנוגע לממונם של הצדדים – הרשות בידם לעשות ככל העולה על רוחם (פרט למעשים האסורים מצד עצמם כמובן) ולהסכים ככל העולה על רוחם. הצורך באישורו של הסכם נועד לוודא כי נעשה הוא מרצון חופשי ותוך הבנת משמעות הדברים וכו', אך בסופו של דבר המחייב הוא הסכמת הצדדים והאישור אינו אלא 'אישור', אף שככל שהייתה תביעה בעניין הממוני אפשר למסוך בו גם תוקף של 'פסק דין בהסכמה' המכריע באותה תביעה. לא כן בענייני ילדי הצדדים –הצדדים אינם 'בעליהם' של הילדים אלא אפוטרופוסיהםהטבעיים. כשם שאין הם יכולים לעשות בילדיהם כרצונם, כךאין הם יכולים לכרות בעניינם הסכםשבו ייקבע ככל העולה על רוחם.אלא שעל דרך כללההנחה היא כי הצדדים רוצים בטובת ילדיהםומייצגים אותם נאמנה, ועל כן כל עוד אין סיבה לחשוב אחרת לא תתערבנה הרשויות בהחלטותיהם בנוגע לילדיהם. מטעם זה גם כאשר הצדדים חלוקים בדעותיהם בנוגע לטובת ילדיהם, ואז על כורחן של הערכאות השיפוטיות להתערב ולהכריע במחלוקת,אם הגיעו הצדדים לידי הסכמה רשאית הערכאה השיפוטית לאשרה מתך הנחה כי זו אכן משקפת נאמנה את טובת ילדים. אישור זה במהותו אינו אישור של ההסכמות אלא קביעה שיפוטית, גם אם כזו הנסמכת על דברי הצדדים, כי הסכמות אלה הן הן טובת הילדים, וכאן מדובר אפוא ב'פסק דין'. ראה לעניין זה את ההבדלים בין לשון המחוקק בסעיף 2 לחוק יחסי ממון בין בני זוג, תשל"ג – 1973, ללשונו בסעיף 19 ובסעיף 24 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב – 1962, ובהרחבת מה בפרק "אישור ההסכם – אישור גרידא או פסק דין?" בפסק הדין שנתתי עם חבריי בד' בשבט התש"ף (30.1.20) בתיק 1197104/3 (פורסם)‏‏, דברים שאותם ציטטתי גם בהחלטתי מכ"ב בשבט התש"ף (17.2.20) בתיק 1216998/2 (פורסמה)‏‏ ושוב בשלהי פרק ו' לחוות דעתי בפסק הדין שנתנו בב' בתמוז התש"ף (24.6.20) בתיק 1151791/4 (פורסם)‏‏. וראה עוד בדבריה של פרופ' סמדר אוטולנגי בספרה 'בוררות – דין ונוהל' (חלק א, מהדורה רביעית תשס"ה – 2005, עמ' 164) בהקשר של האפשרות למסור ענייני ילדים להכרעת בורר – דברים שאותם ציטט חברי, דיין בית הדין הגדול (כתוארו אז) כב' הגר"א הישריק בדבריו בפסק הדין מיום ל' בשבט תשע"ז (26.2.17) בתיק 970523/9 (פורסם)‏‏ שאותם הבאתי בפסק הדין של חבריי ושלי מיום י"ד באלול התש"ף (3.9.20) בתיק 1264329/1 (פורסם)‏‏: בית המשפט הוא שיקבע את מקום החזקת הילדים בהסתמך על עקרון טובת הילד וזאת בהתעלם מכל הסכם נוגד אחר בין הצדדים. יש לזכור את הוראת סעיף 24 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב – 1962, לפיה: 'היו הורי הקטין חיים בנפרד […] רשאים הם להסכים ביניהם על מי מהם תהא האפוטרופסות לקטין, כולה או מקצתה, מי מהם יחזיק בקטין.' מהוראה זו משתמע כי נושא החזקת הקטינים מצוי גם הוא בתחום סמכותם ההסכמית של הצדדים: ברם בהמשך הסעיף נאמר כי 'הסכם כזה טעון אישור בית המשפט, ומשאושר, דינו לכל עניין זולת ערעור כדין החלטת בית המשפט'. בגלל הצורך באישור בית המשפט להסכם זה, ברור כי עניין זה אינו מצוי בתחום האוטונומיה המוחלטת של הצדדים […] וראה עוד בדברים שהביא הגר"א הישריק (שם) מפסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בחיפה (תמ"ש (חי') 43286-10-108) ובדברינו מי' בטבת התשפ"א (25.12.20) בפסק הדין בתיק 1185575/1 (פורסם)‏‏: מן הבחינה המהותית ההסכם בענייני הילדים וההסכמים בענייני הרכוש מושתתים על פלטפורמות שונות – זה על זכויות רכושיות של הצדדים, זכויות שבעליהם רשאים לעשות בהם כרצונם, ותפקידו של בית הדין הוא לוודא שאכן מדובר ברצונם החופשי ובהסכמות שמתוך הבנה; וזה על זכויותיהם של הילדים – חובותיהם של הצדדים כלפיהם, שהצדדים אינם זכאים מלכתחילה לעשות בהן כרצונם אלא לפעול לטובת הילדים. אלא שבדרך כלל מוסמכים הם לקבוע את טובת הילדים, ולעת מחלוקת מוסמכות הערכאות השיפוטיות לעשות כן, וכשהן מאשרות הסכם בעניין תפקידן העיקרי הוא לבחון כי הללו תואמות את טובת הילדים. ה. משכךברובד המהותי יכול אדם לטעון כי ההסכמהשאותה אישר אומנם בית הדין או בית המשפטאינה משקפת את טובת הילדיםוכי משום כך – וללא צורך להזדקק לפגם בהסכם או לטענת שינוי נסיבות – יש לבטלה. ומה גם שכידוע אף פסיקה שניתנה בענייני הילדים שלא מכוח הסכמת הצדדים לעולם אינה חוסה באופן מוחלט תחת עיקרון 'סופיות הדיון'.החלטה שתדחה בקשה כזו–אפשר לערער עליה, אף שעל עצם ההחלטה השיפוטית הגלומה באישור ההסכמות אי אפשר לערערוכלשון סעיף 24 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב – 1962, הקובעת כי משאושר ההסכם "דינו – לכל ענין זולת ערעור – כדין החלטת בית המשפט". ודוק: אישור ההסכם הוא בהסכמה ולפיכך אינו ברערעור, אךמשחושב ההורהשהסכים להסכם בשעתו כשהוא חובשאת כובע מייצגו של ילדו וטועןכביכול בשמוכי אומנםהוא, ההורה,חשבבעבר –או טען בכזב – כי הסכמתו משקפת את טובת ילדו,אךעתה טוען הוא, הילד מפי ההורה, כילא כך הדבר, הרי שהחלטה הדוחה טענה זו שוב אינה בהסכמה וברתערעור היא. ומשכך,וכיוון שהמערערתשלפנינומעלה טענות בנוגע לטובת הילדים,אף שבעת שאושרההסכםגרסה כי משרת הוא את טובתםוכך חשב בשעתו גם בית הדין שאישר את ההסכם, אם משום שבחן את הדברים לגופם ואם משום ששוכנע כי ההורים אכן מייצגים נאמנה את טובת ילדיהם –אין אנו יכולים לחסום את אפשרות הערעור. ו.ועם האמורחובתנו להדגיש גם כי אומנם אפשר שיוכרע לבסוף כי טובת הילדים מחייבת את שטוענת לו האם עתה ואת הסטייה משום כך מההסכם שאושר בשעתו (לפני פחות משנה, נזכיר!) אךנטל הראיהלכךכבד הוא וסיכויו של הערעור אינם גדולים: לשם קבלת הערעורתצטרך המערערת לשכנע את בית דיננוכי שגה בית הדין בשעתו כשסבר שעמדתה ועמדת המשיב יחדיו משקפת נאמנה את טובת ילדיהם, היינוכי היא והמשיב עצמם טעו בשעתו גם יחד בהערכת טובת ילדיהם או הטעו את בית הדיןבנושא זהבמכוון ובמודע. בהקשר זה נזכיר בי בית דין קמא בהחלטתו פירט ונימק הן את הבנת הצדדים ודעתם בעת כריתת ההסכם בנוגע לטובת הילדים, והן את השיקול האובייקטיבי בנוגע לה, שהוא שיקולו של בית הדין עצמו המסכים לאותן תובנות בהקשר זה ושבשלו אושר ההסכם. עוד תצטרך לשכנענו, בזיקה לטענות שבכתב הערעור, כי טובת הילדים שבהותרתם באותן מסגרותחינוכיות שבהן למדו בשנה האחרונה – ובה בלבד, שהרי המעבר למגדל העמק היה רק לשנת לימודים זו, ובהקשר זה נזכיר למעלה מן הצורך גם כי לא מדובר אפילו בשנת לימודים מלאה במובן הרגיל, בייחוד לא בהקשר של שימור הקשרים החברתיים, שהרי חלק ניכר מן הלימודים בשנה זו במערכת החינוך היה בלמידה מרחוק בשל מגפת 'קורונה' –או בהותרתם בסמיכות למשפחת המערערתותוך שזו מסייעת לה בגידולם, לפי הנטען –גוברת על טובתם שבקשר עם אביהם, קשר שנפגע כשהמרחק בינם לבינו מחייב נסיעה ממושכת בכל כיוון לצורך הסדרי השהות, נסיעה שהזמן והעלות הנדרשים לה יפגעו בוודאות כמעט מוחלטת בתדירות הסדרי השהות של הילדים עם האב ובמשכם. ז. נעיר בהקשר זה כיהמערערת טוענת כי ניתוקה ממשפחת מוצאה עשוי לגרום לה לבדידות– לכאורה למרות היותה עם ילדיה ולמרות היכולת של האדם הבוגר הסביר לפתח קשרים גם עם חברים לעבודה, שכנים וכדומה ולמרות המוכר וידוע לכול כי בוגרים רבים מתגוררים שלא בסמיכות למשפחת מוצאם ושומרים על הקשר באמצעים הטכנולוגיים, שכבר מזמן אינם רק טלפון, ובביקורים לעת מצוא ולא ביוםיום.לשיטתה הנזק הנפשישבבדידות זו,שעלול להיגרם לה, עשוי לפגוע בילדים. אולםבה בעת הרי שהיא מבקשת לשמר את הניתוק– באותם מרחקים גיאוגרפיים –בין הילדים לבין אביהם שלהם. כל זאת שעה שמדובר בילדים בגיל רך, שמטבע הבריאה זקוקה נפשם לקשר מטיב ורציף, קרוב ככל האפשר לקשר יוםיומי, עם שני הוריהם ושיכולתם לשמר אותו אפילו שלא בתדירות וברצף כאלה באמצעים טכנולוגיים פחותה משל בוגר,ואף על פי כן היא אינה חוששת לפגיעה של ניתוק כזה בנפשם. היאאף אינה חוששת לנזקלילדים כתוצאה עקיפה של 'נזק נפשי'מקביל לאבשאולי אינו 'מבודד' מבני משפחתו אבל 'מבודד' מילדיו בה במידה שתהיה היא מבודדת מבני משפחתה, לטענתה. אין אני אומר כי בשל האמור יש לקבוע על דרך כלל כי אסורה אם משמורנית להרחיק את מגוריה ממקום מגורי האב, אף אם הוא מקום מגורי הצדדים טרם גירושיהם. יש חשיבות לעצמאות של כל אחד מבני הזוג, לאחר גירושיהם, ולעיתים עשויה זו לגבור על החששות לנזק לילדים – כל עוד לא יהיו אלה חששות מבוססים ומשמעותיים דיים, ויש מקום גם לטענה כי כבילת ההורה תפגע בעקיפין בילדים.אולם כאן כאמור מדובר בהורים שכבר קבעו והסכימוכי טובת הילדים היא שהאם תגור עימם בקרבת ירושלים, או למצער שהאם התחייבה לנהוג כך תוך שהסכימה בהתחייבותה לקביעה כי הדבר אינו פוגע בטובת הילדים.כעת מבקשת היא כי בית הדין יקבעכי כן מדובר בפגיעה בטובת הילדים, היינולא רק כי טובת הילדים אינה למנוע ממנה להרחיק נדוד אלא כי טובתם היא בדווקא כי תגור רחוקממקום מגורי האב (אם כי לכאורה לא בשל כוונה להתרחק ממנו בדווקא)וכי התועלתשתצמח לילדים מכך –למרות הניתוק מהאב– היא כזו שיש בה להצדיק את ביטולה של ההסכמה הקודמתושל פסק הדין שאישרה. לקביעה כזו – רחוקה הדרך, ונטל הראיה הנדרש לה – כבד הוא. וכל זאת אף מבלי שנביא בחשבון את טיעוני המשיב העובדתיים באשר לבדידות הצפויה הנטענת או לאפשרויות התעסוקה של המערערת בירושלים. ח. לפיכך אף שאין מקם לדחיית הערעור על הסף, יש גםיש מקום לקבוע כי שמיעתו תהיה רק בכפוף להפקדת ערובה משמעותיתלהוצאות המשפט שייפסקו אם לבסוף יידחה הערעור, ובנסיבת העניין שבהן עולה אף מטיעוני המערערת עצמה כי ייתכן שיש לה גם אינטרס כלכלי בשינוי מההסכמות – אינטרס שכשלעצמו הוא לגיטימי אבל אינו יכול להיות עילה לביטול ההסכם ופסק הדין שאישר ושיכול הוא להיות סיבה שבגינה תנסה לפעול 'בשיטת מצליח' ולנסות לטעון לביטול ההסכם ופסק הדין כאמור, כביכול משיקולי טובת הילדים כשבאמת אין זו עיקר המגמה, ולצורך כך אף 'להמר' על הערובה, הרי שנדרש שתהיה זוערובה גבוהה דיה כדי שמי ששיקוליו האמיתיים הם השיקולים הכלכליים, שכאמור לגיטימיים הם כשלעצמם אך לא לעניין ערעור זה, ולאו דווקא טובת הילדים,ישקול שנית את כדאיותו הכלכלית של 'ההימור'. עם זאתמובן שגובה הערובה צריךלהיות כזה שלא יהווה חסם וחייץ בלתיעבירגם בפני מי שאכן סבור שטובת הילדים מחייבת את הערעור, אף אם לדעתנו שלנו סיכוייו הלכאוריים של הערעור אינם גדולים. לפיכך ולאחר שיקול דעת אני קובע כי הערעור יישמע בכפוף להפקדת ערובה להוצאות המשפט בסך של 15,000 ש"ח שיופקדו בקופת בית הדין עד תום פגרת חגי תשרי הבאים עלינו לטובה, כ"ג בתשרי התשפ"ב (29.9.21). אבהיר כי את המועד להפקדה קבעתי גם כן מתוך המגמה של מתן האפשרות לגיוס כספי הערובה, ובשים לב שבכל מקרה סביר להניח שלא ייקבע מועד מוקדם יותר לדיון שכן מצויים אנו בתוך פגרת הקיץ ומייד לאחריה יחולו חגי תשרי. ט. ומכאן גם לעניין עיכוב הביצוע: המערערת מבקשת לעכב את ביצוע החלטתו של בית דין קמא. הבקשה מובנת היא –אם לא נעכב את ההחלטה הרי שתיאלץ להעתיק את מגוריה בימים הקרובים, על כל המשתמע מכך, וגם אם בעתיד יתקבל הערעור לא יהיה בכך כמובן כדי לשנות רטרואקטיבית את העובדות אלא כדי להתיר לה לשוב ולהעתיק את מגוריה, מה שכרוך בטרחה ובהוצאות נוספות, משליך שוב על שאלת מקום תעסוקתה על מקומות לימודיהם של הקטינים וכו' דא עקא, סיכויי הערעור אינם נראים שפירים ביותר, כאמור לעיל. ובצד המשמעויות של איעיכוב הביצוע עומדות גם המשמעויות של העיכוב: עיכוב ביצוע עשוי להביא, אם יידחה הערעור, למצב שבו תידרש המערערת להעתיק את מקום המגורים ואת מקומות העבודה (בהוראה, לדבריה) שלה ומקומות הלימודים של הקטינים תוך כדי שנת הלימודים. אזיייתכן גם שיצוצו שוב טענות כי יש לדחות את המעבר לסוף השנהשכן נזקו בתוך שנת הלימודים גדול יותר ואי אפשר להסיק מההסכמות ומפסק הדין שקבעו מעבר בין שנות הלימודים – ובמשתמע את טובת הקטינים בהקשר זה – למעבר באמצע השנה.ואף אם לא יעלוטענות כאלה, הרי שאותם טעמיםשבגינם יש לשמוע את הערעור למרות ההסכמות הקודמות, היינו שיקולי טובת הקטינים,יחייבו את בית הדין עצמו לשקול אותן. המשמעות עשויה להיות אפוא או פגיעה יתרה בקטיניםבדמות של מעבר כזה באמצע שנת הלימודים, ותוך שעדיין נמצא ההסכם ופסק הדין מופר – גם אם בחסות ההיתר של עיכוב הביצוע – עד אז,או עיכוב של ההחלטהלא רק עד לדיון ולהכרעה בערעור אלא למשך שנה נוספת. עיכוב כזה יהיהלמעשה שינוי והפרה בוטהבמיוחד של ההסכם ופסק הדין,גם אם בחסות היתרכאמור, שכן בהם דובר על שיבת האם והילדים לאזור ירושלים בתוך פחות משנה – כשברקע לכאורה מעבר של האם עם הילדים ממקום המגורים המשותף של הצדדים, תוך עשיית דין לעצמה, שיכולה הייתה להצדיק אף הוראה על חזרה מיידית לאזור ירושלים, וההסכם וההחלטה שהורו על עיכוב עד תום שנת הלימודים הם שהיו בבחינת 'לפנים משורת הדין' או החלטה להתעלם מהשינוי, למשך שנת הלימודים, בשל שיקולי טובת הילדים – והתוצאה בפועל תהיה עיכוב השיבה לאזור ירושלים לפרק זמן יותר מכפול משנקבע תחילה. בנסיבות אלה נוטה כף 'מאזן הנוחות'בבירור – בהתחשב בחזקה הראשונית של החלטה שיפוטית שיש לקיימה אף אם הוגש עליה ערעור ולעכבה רק אם שיקולים כבדי משקל מצריכים זאת, וקל וחומר כשסיכויי הערעור נראים מעטים כאמור –אל דחיית בקשת עיכוב הביצוע. מסקנות והוראות 1. הערעור יישמע בכפוף להפקדת ערובה להוצאות המשפט בסך של 15,000 ש"ח עד ליום כ"ג בתשרי התשפ"ב (29.9.21). 2. בקשת עיכוב הביצוע נדחית. 3. החלטה זו מותרת בפרסום בכפוף להשמטת פרטיהם המזהים של הצדדים. ניתן ביום כ"ה באב התשפ"א (3.8.2021). הרב שלמה שפירא