הנדון: המדדים והשיקולים המכריעים בבקשה לעיכוב ביצוע

לפניי בקשת המערערת לעיכוב ביצועה של החלטת בית הדיןהאזורי, שעליה ערערה המערערת, שעל פיה יש להעביר את מניותיה שבחברה שבבעלות הצדדים לידי המשיב. הבקשה, יש לומר,מכמירת לב. המערערתמתארת מנקודת מבטה באופן קודר למדיאתחששותיהכי לאחר העברת המניות לידי המשיב יעברו הללו ואולי גם יתר מניות החברה לידי צדדים שלישיים או יאבדו את ערכן עקבניצולו של המשיב את השליטה שתהיה לו בחברהוניהולו אותה באופן בלתיאחראי או באופן שבו ישרתו החברה והונה את צרכיו וחובותיו של המשיב. אם כך יקרה, סבורה המערערת, הרי שגם אם לעתיד לבוא יתקבל ערעורה וייפסק כי על המשיב להחזיר לה את המניות או את תמורתן – לא יהיה לה מהיכן לגבות חוב זה או שהמניות שתקבל בחזרה יהיו חסרות ערך. המערערת מוסיפה גם לטעון כי המצב שייווצר עם העברת המניות יותיר אותה ללא ההון – החלק בחברה, אבל עם האחריות לחובותיה של החברה. עוד טוענת המערערת: אם סבור בית הדין כי לא יהיה נזק בהעברת המניות לידי המשיב שכן במידת הצורך אפשר יהיה להחזיר את הגלגל אחורנית (ושלא כאמור), הרי שהוא הדין והוא הטעם שלא יהיה נזק אם ייוותרו המניות בידיה בינתיים – עד להכרעת בית הדין בערעור. אכן, בקשה מכמירת לב ותחזית קדורנית, כאמור.דא עקא: עיון בהחלטות בית הדין קמא מלמד כיטענות מעין אלה הועלואף בפניו,ובית הדין– שלא כפי שהוא מוצג בכתבי טענותיה של המערערת כמי שמקפח אותה ואת זכויותיה –לא הקל בהן ראש: ביום כ"ט בסיוון התשע"ט (2.7.2019) הבהיר בית הדין בהחלטתו כי הומצא לתיק בית הדין דוח של החברה – עדכני למועד ההסכם שבין הצדדים – והורה לנתבעת (מערערת דנא) לבחון אותו בעשרים ואחד הימים שלאחר מכן ולהגיש לבית הדין את טענותיה בדבר הברחות והעלמות מנכסי החברה על בסיס דוח זה, עוד הורה בית הדין באותה החלטה כי בתוך אותם עשרים ואחד יום תפנה הנתבעת לבנק ישראל כשבידה צו לגילוי מסמכים שייתן בית הדין ושתכליתו לוודא כי אין לחברה חובות נוספים שהנתבעת תמצא עצמה נושאת בהם גם שעה שלא תהיה עוד בעלים של חלק מן החברה. בית הדין קבע כי רק לאחר שייווכח כי אין ממש בחששותיה של הנתבעת יורה אכן על העברת המניות. ביום ח' באב התשע"ט (9.8.2019), היינו בחלוף עשרים ואחד הימים האמורים כמעט פעמיים, נתן בית הדין החלטה נוספת – היא ההחלטה המורה על העברת המניות בפועל ושעליה הוגש הערעור, ובה קבע בין השאר: למרות חלוף הימים שנקבעו, ולמרות […] צווי גילוי ופסיקתאות נוספים כבקשתה, ולמרות […] ארכה נוספת […] עד לרגע זהלא הונחו לפני בית הדין מסמך או ראיה כלשהם המבססים את חששותיה של הנתבעת. מאידך גיסא,השיהוי בהעברת המניות עלול ליצור נזק בלתיהפיךלחברה בהיות התובע מנוע מלהוציא כספים לצורך משכורות ופעילות החברה. גם הבנק 'לוחץ' על החברה. לאור האמור ולאור ההחלטות הקודמות שבהן קבע בית הדין כי הסכם הגירושין בין הצדדים שריר וקיים, ועל פיו יש להעביר את בעלות החברה כולה לידי התובע […] ולאור העובדה שהאישההנתבעת לא שיתפה פעולה עד היוםבהעברת המניות […] והיות שכעת נתברר שהחששות שהעלתה אינםכאלו שיש לחוש להם, ואם כןאין זה אלא עיכוב סרק ללא תועלת, בית הדין מורה על מינוי בא כוח האיש עו"ד משה יצחק הלוי לכונס נכסים לצורך העברת כל המניות […] המערערת מערערתכאמור על החלטה זו –וזהכשלעצמוכמובן לגיטימי,אולםכידועעל דרך כלל אין ערכאת הערעור מתערבת בקביעות העובדתיותשל ערכאה קמא,ועל אחת כמהוכמה בקביעתעובדות ממין אלה שתוארו ברישא של הפסקה המצוטטתמהחלטת בית הדין… גם עיון בתיק בית הדין מלמד כי אכן אלה העובדות: המערערת קיבלה את ההזדמנות להגישלבית הדיןאסמכתאותשיבססו את החששות שלהם טענה לפניו ושלהם טוענת היא עתה בבקשתה לעיכוב הביצוע,אך לא ניצלה הזדמנות זו. קשה אפוא להניח שאכן יש יסוד לחששותיה – מי שיש לחששותיו יסוד אמיתי ממציא לבית הדין את המסמכים הדרושים כדי לבסס את חששותיו ולו באופן חלקי.מסתברתיותרקביעתו של בית הדין כי אין מדובר בחששות כנים אלא בעיכובי סרק. אולם גם אם לא נקבע כך נחרצותונניח כי למרות כל האמור אכן קיימים חששות כלשהם, עדייןאין למערערת להליןבעניינםאלא על עצמה– על שלא הביאה לבית הדין את המסמכים שיבססו את חששותיה, ונציין כי גם בבקשתה הנוכחית לא מצאנו כאלה.אי אפשר להשתית בקשה לעיכוב ביצוע על הפרחתן של אמירות בעלמא לחלל האוויר, ועל אחת כמה וכמה משנתבקשה כבר הבאת האסמכתאות לאותן אמירות ולא נעשה דבר בעניין זה. אשרלדברי המערערת כיכשם שלא ייגרם – אם לא ייגרם – לה נזק מביצועה המיידי של החלטת בית הדין, כך גםלא ייגרם נזק למשיבמעיכובה והשהייתה:המענהלטענה זוכלולגם הואבהחלטת בית הדין קמאשפירטה את הנזק העשוי להיגרם לחברה אם לא יועברו המניות בהקדם. מובן שקביעה זו גם היא עשויה להיות נתונה לערעור, אלא שלא מצאנו בדברי המערערת השגהעניינית על הנמקתושל בית הדיןבעניין זה. נוסיף ונאמר עוד: בקשתה שלהמערערת יוצאת מנקודת הנחהשאם תוצאת המאזן בין נזקיה בקיום ההחלטה למול נזקי המשיב בהשהייתה תהיה אפס, המשמעות היא שיש לעכב את הביצוע.ולא היא. הנחת המוצא היא שהחלטה שיפוטית יש לקיים, וזאתאף אם מוגש עליה ערעור.עיכוב ביצועהשל החלטה שיפוטיתהוא היוצא מן הכללוהוא מתבססונקבע על יסודם של שני מדדים: (א) מאזן הנזקים העשויים להיגרם למי מהצדדים מקיום או איקיום מיידי של ההחלטה – מה שקרוי בטרמינולוגיה המשפטית "מאזן הנוחות"; (ב) סיכויי הערעור. אמרנו "שני מדדים" וסידרנו אותםבסדר האמור – א' וב'לא באופן אקראי, רנדומלי, מפני ש"אי אפשר לקרות שני שמות כאחת"ואף לא מתוך ראיית הראשון שבהם כ'ראשון בין שווים',הסדר הוא מהותי ועקרוני: על דיין או שופט המבקש להכריע בבקשה לעיכוב ביצוע יש לבחון תחילה את 'מאזן הנוחות': אם מאזן הנוחות נוטה חדמשמעיתלמסקנה שקיום מיידי של ההחלטה יזיק למערער נזק ודאי או משמעותי בהרבה משיזיק עיכובה למשיב תהיה הנטייה לעכב את ביצוע ההחלטה ולשאלת סיכויי הערעורכפי שהם מצטיירים עם הגשתויהיה משקל מועט בהכרעהעל כך. אם המאזן שווה– היינו אף אם היינו מניחים שנזקי המשיב מן העיכוב שווים בסיכוייהם ובגודלם לאלה שייגרמו למערערת מן הביצוע, וכאמור לעיל איננו מניחים כך –תהיה ההכרעה שלא לעכב את הביצוע, שכן הנחת המוצא היא, כאמור, שהחלטה שיפוטית יש לקיים ושכל עוד לא נסתרה ההחלטה עומדת היא בתוקפה.על הבא להוציא החלטה מסוימת מן הכלל ולבקש את עיכוב ביצועהלבסס ולהוכיחשראוי להוציאה מן הכלל,בבחינת "המוציא מחברו – עליו הראיה",מאזן שווה אינו ראיהואינו יכול להצדיק הוצאה מן הכלל. רק במקרים שבהם המאזן אינו שווה אך נטייתו אינה חדמשמעיתכמתואר לעיל, היינו שלשני הצדדים עשוי להיגרם נזק וסיכויי הנזק של המערער או גודל הנזק האפשרי לו גדולים מאלה של המשיב אך גם סיכויי נזקיו של המשיב וגודלם אינם מבוטלים, אזיזקוקה ערכאת הערעורלהפעיל בהכרעתה בשאלת עיכוב הביצועאת המדד השני: סיכויי הערעור. ככל שסיכויי הערעור נראים גדולים יותר כך תיטה הכף יותר לעיכוב הביצוע למרות שייתכנו נזקים גם מחמתו, ככל שהסיכויים קטנים יותר – תיטה הכף לאידך גיסא. שקלול מדד הסיכויים למול מדד הנזקים לעיתים אינו מלאכה קלה, אך לא כן בענייננו: כאמור,בענייננו אין אנו נזקקיםכלללשקלולזה, שכן: א.מראש נוטה הכףיותרלכיוון שלאיעיכוב הביצוענוכח איביסוסה של המערערת את חששותיה למרות ההזדמנות שניתנה לה לבססם, ולעומת זאת דברי בית הדין בדבר הנזקים האפשריים למשיב; ב. כאמוראף כשכף המאזניים מאוזנת אין לעכב את הביצוע. אולםנוסיף ונאמר גם כיאף לו נזקקנו לשקלול זה,היהגםהוא מטה את הכףככל הנראה לכיוון של דחיית בקשת עיכוב הביצוע. החלטתו של בית דין קמא מבוססת כאמור בה על הסכם שבין הצדדים, הסכם שאף עלה גם על שולחן בית הדין הגדול בעבר ונקבע כי יש לפעול למימושו. אכן המערערת טענה טענות נגד ההסכם ולטעמה למרות הקביעה העקרונית בדבר תוקפו יש לבטלו או לבטל חלקים ממנו בשל טענות אלה ואחרות. בית הדין קמא דחה את טענותיה והיא מערערת על קביעתו.ביטולו של הסכם, על אחת כמה וכמה כזה שכבר נבחן בשתי ערכאות שיפוטיות,אינו מן הדברים הקלים בעולם המשפט.אומנם אין הדלת ננעלתורשאית המערערת לנסות את כוחה ולהוכיח את טענותיה, אולםסיכויו של ערעור שעניינו הוא החלטה הנשענת על הסכם כזה – אינם מן המשופרים, בלשון המעטה. נמצא כילא זו בלבד שמאזן הנוחותנראה כנוטהלכיוון שלאיעיכוב הביצוע,ולא זו בלבדשלו היה המאזן בלתינוטהלשום צדהייתה משמעות הדבר שאין לעכב את הביצוע– וללא התחשבות בשאלת סיכויי הערעור,אלא שגםהמדד שאינו נצרך בענייננו,מדד סיכויי הערעור,מוסיף להטות את הכף חדמשמעית לטובת דחיית הבקשהלעיכוב הביצוע. קשה למצוא מקרה שבו המסקנה בדברדחיית בקשה זו תהיה ברורה יותרמשהיא ברורה במקרה זה, והכרעתי בדבר דחייה זו ברורה היא אפוא כשמש. מסקנה ומתן הוראות א. אני דוחה את בקשת המערערת לעיכוב ביצועה של החלטת בית הדין בדבר העברת מניות החברה שבבעלות הצדדים לידי המשיב. ב. החלטה זו מותרת בפרסום בכפוף להשמטת פרטיהם האישיים של הצדדים. ניתן ביום ג' באלול התשע"ט (3.9.2019). הרב שלמה שפירא