פתחי תשובה על חושן משפט 155
פסק הדין המקורינפתח באתר המקור — din.gov.il / Sefaria
טקסט מלא של הפסק ←
תחת אוצר חבירו. עיין בתשובת נו"ב תניינא סי' ל"ז בענין אם רשאי לעשות אלו הדברים תחת דירתו של חבירו והביא שם דברי הרמב"ן בחידושיו לב"ב דף י"ח שיש מחלוקת בזה והרמב"ן הסכים דק"ו תחת דירה שאסור והביא ראי' מדברי הירושלמי. וגם בכנה"ג הביא בשם ריא"ו שיכול בעל הדירה לעכב. והוא ז"ל האריך בזה בדעת הרי"ף והרמב"ם וגם לפרש דברי הירושל' ומסיק שאין כח בעליון בעל הדירה למחות בתחתון ובפרט בנדון השאלה דידי' שעל הכיפה הי' קצת אויר פנוי בין כיפתו של זה ובין הרצפה של העליון והרי זה כמו בנה עליה לפי' הרמב"ם:
וחול הלח כו' או סד בסיד ע' בתשובת עבודת הגרשוני סי' נ"ו מ"ש בזה:
הקרקע מן המלך עבה"ט וע' בנה"מ שצריך לברר דוקא שקנאו מהשר או מן הפקר אבל אם אינו מברר אין לו ד' אמות ע"ש:
וכן מותר לעשות כו'. ע' בתשובת רבינו עקיבא איגר סימן קנ"א שהאריך בביאור כל השיטות בענין זה ובאמצע התשובה כתב דמ"ש הרמ"א וכן מותר לעשות בכל נזקין אלו בשלו כו' מדכתב וכן משמע דדמי לגמרי דינא דהמחבר דגם בעשיות נזקין בסמך מקודם א"צ להרחיק לעולם כמו בהיתר דלקיחה בבור ומשמע שהבין כן בדעת הרא"ש והטור ובאמת זה אינו דכונת הרא"ש והטור רק דמותר לסמוך למיצר חבירו באין שם דבר הניזוק אבל אם יבנה זה כותלו באמת צריך להרחיק אולם בסוף התשובה שם מבואר דעתו לדינא דאף אח"כ כשיבנה זה כותלו א"צ להרחיק מצד דיכול לומר קים לי כדעת תוס' והמאור והה"מ ונ"י דסמך מקודם א"צ להרחיק לעולם (זולת בפתיחת חלון לחורבת חבירו צריך לסתום אף דפתח מקודם כו' עמ"ש בזה לעיל (סימן קנ"ד סט"ז ס"ק ט"ז) אך חקר שם דאפשר משום כך יכול למחות לכתחלה שלא יסמוך אף דלכאורה כיון שעושה בשלו ואין מזיק עכשיו דבר לחבירו נקרא הוא המוחזק ויכול לומר קום לי דרשאי לסמוך הגפת וכדומה מ"מ י"ל כיון דאחר שיסמוך הגפת וזה יבנה כותלו ויתבענו לדין יהא הדין דיכול לומר קים לי כדעת האומרים דסמך מקודם א"צ להרחיק לעולם. ממילא יכול למחות מקודם בטענה דלמחר אני בונה כותלי דלא יהא בידי לכופך להרחיק דאז תהיה אתה המוחזק ויש לדמות למ"ש הרשב"א הובא בב"י סימן קנ"ד בענין הפלוגתא אי מהני קנין לנזק קוטרא ובה"כ דאם כבר סמך אין מחייבין אותו לסלק ואם בא לעשות אין מניחים אותו הרי אף דעושה הכל בשלו מ"מ כיון דבא לחדש דבר נקרא מוציא ועליו לברר ה"נ בנ"ד מהראוי לכתחלה יכול למחות בו שלא יזיקנו אלא אם כבר סמך הוי מוחזק וא"צ לסלק וממילא יכול למחות מיד דלא יסמוך בטענה שיבנה כותלו ולא ירצה לסלק כו' ושוב כ' דבאמת לא דמי לההיא דהרשב"א דהתם הנזק מבורר והוא בא לזכות מצד הקנין וכיון דהוי ספק בקנין יכול למחות בו משא"כ הכא דהספק בשורש הדבר אי מקרי מזיק או לא דלדעת התוס' והמאור ונ"י לא מקרי גירי דיליה ואינו בגדר מזיק הוי ספק בעיקר הנזק ויכול לומר קים לי וכיוצא בזה כ' מהריב"ל ח"ב כלל פ"ד בענין מי שהחזיק במיצר על חבירו ובא להגביה כו' (עמ"ש לעיל סי' קנ"ג סי"א סק"ב) וכ"כ התה"ד בפסקיו סי' קל"ד בעשן שאינו תדיר דהוא ספיקא דרבוותא אי מקרי היזק דמותר לעשות כן בשלו לכתחלה וכן פסק בהגהת ש"ע סי' קנ"ה סל"ז כו' (באמת הש"ך שם חולק ועמ"ש שם סק"ז) ולא דמי למ"ש הה"מ בבעיא דכיבד וריבץ דלכתחלה אין לעשותה דמספק אין לו להזיק לחבירו (הובא בש"ע לעיל ס"ג) דשאני התם דהוי וודאי גירי דיליה כיון דמתחדש ההיזק בכל יום והוי מזיק בודאי והספק הוא אם לא חייבו אותו חכמים ובסומך מקודם בזה אין לו להזיק מספק משא"כ הכא כו' ומסיים דנראה ברור לדינא דמותר לסמוך גפת וכדומה למיצר חבירו אפי' על דעת שלא לסלקו לעולם ע"ש:
ומזה יש מי שלומד. ע' בתשו' חו"י סי' רי"ג מ"ש בזה:
וליסע תחת הדוכס תחלה כו'. ע' בתשו' צ"ל סי' י"ח שלמד מזה על חיל המלך שבאו לעיר בלכתם למלחמה ובאו לחנות שם כמו חודש ימים ורצו רוב הקהל להתפשר עם המושל שלא יעשה אכסניא בבתי היהודים כי חוששים ממיעוט משא ומתן שלא להתראות בפניהם וגם טפולם עמהם קשה מאד וגם חוששין מערבוב איסור והיתר וכיוצא מלבד זה שאם יעשה אכסניא אצל יהודים תהיה ההוצאה מכלל הקהל יותר מכפלים ממה שתהיה אם יתפשרו עם המושל והעשירים מוחים שלא יתפשרו אם לא שיתחייבו הקהל לגבות אותו ממון לפי הבעלי בתים ולא לפי הממון והקהל אומרים שיתפשרו תחלה ואח"כ יקוב הדין היאך יהיו גובין ופסק שהדין עם הקהל ויכולים לכוף ליחידים הבעלי כיסים שיתפשרו עם המושל תחלה משום דזה היזק של רבים הוא וצריכין תחלה לסלק היזק הרבים ואח"כ ידונו היאך יהיו גובין כו' והאריך בזה ע"ש עוד מה שפסק היאך יהיו גובין זה הממון שנתפשרו עם המושל ויובא לקמן סי' קס"ג ס"ג ס"ק ז':
וכן נ"ל להורות. עבה"ט דהש"ך חולק וע' בתשובת רע"ק איגר ס"ס קנ"א (הבאתיו קצת לעיל סי"ט סק"ד) מבואר שדעתו לדינא כהרמ"א ומחלק שם דלא דמי למ"ש בש"ע לעיל ס"ג בבעיא דכיבד וריבץ דלכתחלה בעל האוצר מעכב עליו דמספק אין לו להזיק לחבירו דשאני התם דברפת הוי ודאי גירי דיליה כיון דמתחדש ההיזק בכל יום והוי מזיק בודאי והספק אם לא חייבו חכמים בתומך מקודם בזה אין לו להזיק מספק משא"כ הכא דאיכא ספיקא דרבוותא אי מקרי היזק כלל וכיון דעושה הכל משלו מותר לעשות כן לכתחל' עש"ה:
וה"ה כל נזק גדול. עי' בטור ס"ס זה שכ' תשובת הרא"ש ראובן יש לו בתים כו' ועתה מקרוב חזרו הקצבים למכור הבשר חוץ לחצר סמוך לביתו של ראובן וראובן מערער ואומר שא"י לסבול שיהיו קצבין סמוך לביתו מפני ריח רע של בשר והכלבים והחזירים שמצויין שם תשובה הדין עם ראובן כו' ואפי' אם טוענין הקצבים שקנו המקום מראובן כו' ע"ש בב"י ובדרישה ובב"ח שם: