ערוך השולחן חושן משפט 207
פסק הדין המקורינפתח באתר המקור — din.gov.il / Sefaria
טקסט מלא של הפסק ←
[המוכר על תנאי ודיני אסמכתא והמחייב עצמו בדבר שאינו חייב ובו נ"ג סעיפים]:דיני התנאים ופרטיהם נתבארו באהע"ז סי' ל"ח ואלו הן תנאי כפול והן קודם ללאו ותנאי קודם למעשה ושיהיה התנאי דבר שאפשר לקיימו ושיהיה יכול להתקיים ע"י שליח וי"א עוד דבעינן שיהא התנאי בדבר אחד והמעשה בדבר אחר אבל כשהיה התנאי והמעשה בדבר אחד אינו תנאי והכריע רבינו הרמ"א שם דבזה חיישינן לחומרא ולא לקולא וממילא דבדיני ממונות דלא שייך חומרא וקולא לא חיישינן בזה הפרט ולא אזלינן בזה אחר המוחזק כיון דבלא"ה יש הרבה פוסקים דלא בעינן בד"מ כל דיני תנאים וגם יש שאומרים דבכל דבר לא בעינן כמו שיתבאר ולכן בפרט זה נראה דלא חיישינן לה [נ"ל]:
תנאי כפול כיצד שיאמר לו אם תעשה לי הדבר הזה המכירה קיימת ואם לא תעשה לי אין המכירה קיימת ולא אמרינן מכלל לאו אתה שומע הן או מכלל הן אתה שומע לאו דזהו גזירת התורה דכשלא כפליה לתנאיה התנאי כמי שאינו והמעשה קיימת והן קודם ללאו כיצד שלא יאמר אם לא תעשה דבר פלוני לא תהא המכירה קיימת ואם תעשה המכירה קיימת ואם הזכיר הלאו קודם להן וחזר והזכיר הלאו אחר ההן הוי תנאי כאלו הזכיר ההן קודם ללאו וי"א דה"ה להיפך אם הקדים הן קודם ללאו ואחר הלאו סיים עוד פעם בהן הוי כלאו קודם להן והתנאי בטל [ב"ש שם סק"ג] והן מקרי על הדבר שעושה עתה אף שהוא נגד רצונו כגון שכ"מ שנותן גט לאשתו כדי שלא תזקק ליבם צריך שיאמר אם מתי יהא גט ואם לא מתי לא יהא גט ואע"ג דרצונו הוא שלא ימות מ"מ לענין עשיית הגט מקרי הן בדבר שהגט נתקיים וכה"ג בכל הענינים [ול"ד לסוטה דגזירת הכתוב הוא להשקותה ומתורץ קושית הט"ז בהק' ליו"ד ודו"ק] ותנאי קודם למעשה כיצד שלא יאמר הנני מוכר לך אם תעשה לי הדבר הזה אלא יאמר אם תעשה לי הדבר הזה מכור לך ותנאי שאפשר לקיימו כיצד שלא יעשה תנאי בדבר שאין ביד האדם לקיימו כגון אם תעלה לרקיע וכיוצא בזה דאם התנה תנאי כזה התנאי בטל והמעשה קיים וכן אם התנאי בדבר שאסור לעשות אם התנה על אחר מקרי א"א לקיימו דהאחר לא ישמע לו לעבור על דבר תורה ואפילו באיסור דרבנן [נ"ל] אבל על עצמו יכול להתנות ופרטי דין זה נתבאר שם סי' קמ"ג ושיהיה יכול לעשות ע"י שליח לא שייך לבאר כאן כי בדיני ממונות כל דבר ביכולת לעשות ע"י שליח וזה אינו אלא באיסורין כמו בחליצה ונתבאר שם:
כשהתנו עם כל פרטי התנאים ולא נתקיים התנאי בטלה המעשה אפילו כשהיה אנוס ולא היה ביכולתו לקיים לא אמרינן אונס רחמנא פטריה דאין זה רק כשמחייב א"ע באיזה דבר ונאנס יכול לומר אדעתא דהכי לא נתחייבתי ולכן במתנה כשהתנאי היה בעשיית הנותן ונאנס פטור מהמתנה אבל במקח וממכר שתלוי בדעת שניהם יכול השני לומר אמת שנאנסת אבל אני לא נרציתי רק באופן זה ומה לי ולאונסך וכן במתנה כשהתנאי היה בעשיית המקבל וכן בקדושין הדין כן כיון דתלוי בדעת שניהם [ר"ן פ"ג דקדושין] ואין חילוק בתנאי בין תנאי דלהבא אם תעשה או לא תעשה ובין תנאי דלשעבר אם עשית או לא עשית ואע"ג דבעבר הרי כבר הדבר מבורר מ"מ כיון שלהמתנה אין הדבר מבורר הוי תנאי ויש בזה כל דיני תנאים [מל"מ פ"ו מאישות ע"ש] ובדין תנאי קודם למעשה יתבאר בסימן רנ"ג סעיף כ"א דא"צ אלא כשהמעשה נעשית מיד ע"ש:
יש מרבותינו שאומרים דבדיני ממונות לא בעינן כלל דיני תנאים כמ"ש הטור שם וז"ל י"א דלא בעי תנאי כפול ולא שאר דיני תנאים אלא באיסור כגון בקדושין וגיטין אבל בממון הוי תנאי בלא זה עכ"ל וטעם גדול יש בדבר דאיך יתכן שזה מוכר קרקע או נותנה ואומר איני מוכרה או נותנה אא"כ יעשה לי כך וכך ונוציאה מידו אף כשלא נתקיים מה שהתנה בשביל שלא דיבר הפרטים שנתבאר [ראב"ד פ"ג מזכיה] והלא אומדן דעתא הוא שלא נתרצה באופן אחר ובדיני ממונות אזלינן בהרבה מקומות בתר אומדנא [רשב"ם קל"ז:] וכן הוא דעת הרי"ף שכ' בת' דאלו התנאים כולם א"צ אלא בגיטין וקדושין [ר"ן שם] ואע"ג דעיקרי דיני תנאי ילפינן מבני גד וב"ר שהיתה בדבר שבממון בחלוקת א"י אינו דומה זה לכל דיני ממונות שאדם מתנה בינו לבין חבירו דהתם הקב"ה נתן להם במתנה ולא נתן להם רק באופן זה [ראב"ד] ועוד דבאמת כמה מרבותינו ס"ל דגם בגיטין וקדושין א"צ מדינא לכל דיני התנאים דלא קיי"ל כרבי מאיר שמצריך תנאי כפול ושארי פרטים דיליף מבני גד וב"ר ורק בשם מפני חומר האיסור חששו לדיני תנאים לילך לחומרא אבל בממון אין לחוש [ר"ן שם וספ"ק דנדרים] ויש מי שאומר דרק תנאי כפול א"צ בדיני ממונות אבל יתר דיני תנאי צריך [רמב"ן שם וכ"נ דעת רש"י כמ"ש הר"ן פ"ז דגיטין] ואפילו לדיעות הקודמים נראה לי דבתנאי שא"א לקיימו כ"ע מודים שאינו תנאי דזה הוא מצד הסברא דכיון דמתנה עמו על דבר שאין ביכולת האדם לקיימו אין כוונתו לבטל המעשה אלא הרי הוא כמפליג בדברים ואין כוונתו כלל לקיום התנאי וכן משמע בגמ' ספ"ז דב"מ וראיה ממה שיתבאר בסעי' ח' [ויש ראיה לשיטת הראב"ד מירושלמי עירובין פ"ג הל' ה' ע"ש]:
אבל דעת הרמב"ם בפ"ו מאישות ודעת התוס' בקדושין [מ"ט:] והרא"ש והטור וכן הוא דעת בה"ג דצריך תנאי כפול וכל פרטי התנאים גם בדיני ממונות דכן הלכה דילפינן מתנאי ב"ג וב"ר דמדכתבה התורה הפרטים האלו בתנאי שלהם ש"מ שאין שום תנאי מתקיים אלא בדרכים אלו ולכן אע"ג שהיה שם עוד פרטים הרבה מ"מ לא למדנו מהם כיון שהתורה לא גילתה לדקדק בזה ולכן לא אמרינן שתנאי לא יועיל רק בקרקעות כמו שהיה שם וכיוצא בזה ותנאי כפול למדנו ממה שהוצרך משה רבינו לכפול הדברים ואם לא יעברו חלוצים אתכם ונאחזו בתוככם בארץ כנען ותנאי קודם למעשה ילפינן מדלא אמר לאלעזר וליהושע תנו להם ארץ הגלעד אם יעברו את הירדן דהרי המה בקשו ממנו ארץ הגלעד והיה לו למשה רבינו לומר כן תנו להם אם יעברו ומדהיפך הדברים והקדים את התנאי ש"מ דדוקא הוא [ער"ן שם] וכן למדנו דהן קודם ללאו מדלא אמר תחלה אם לא יעברו אל תתנו ואם יעברו תתנו דהרי ראינו שמשה רבינו כעס על בקשתם זאת כמפורש בפ' מטות ונגד רצונו היה כמ"ש חז"ל שהיתה נחלה מבוהלת ולא היה לו להקדים הדבר שאינו הגון מקודם אלא משום דדין תנאי תלוי בזה [נ"ל] ותנאי שא"א לקיימו ידענו מצד הסברא כמ"ש ואע"ג דבכמה דברים אזלינן בתר אומדנא ואיך נצריך דיני תנאים כשמתנה בפירוש ודאי דכן הוא במקום דאנן סהדי שלא כן היתה כוונתו כגון מי ששמע שמת בנו יחידו וכתב כל נכסיו לאחרים ואח"כ נודע שבנו חי דבטלה מתנתו [ב"ב קמ"ו:] דאנן סהדי דאלו ידע שבנו חי לא היה נותן נכסיו לאחרים וכן שכ"מ שכתב כל נכסיו לאחרים ועמד מחליו חוזר במתנתו דאנן סהדי שלא כתב להם אלא ע"מ שימות דאיך יעשה אדם ליתן את הכל לאחרים והוא ישאר בחוסר כל וכן במוכר ביתו כדי לילך למקום פלוני שיתבאר די בגילוי דעתא בעלמא אבל במה שאחד מטיל איזה תנאי דאלמלי לא התנה לא היה לנו שום גילוי דעת בתנאי זה ודאי דאם לא התנה בכל דיני תנאי אמרינן דלאו לעיכובא אמר כן וזה לשון הרא"ש בפ"ח דב"ב [סי' מ"ח] שלשה חילוקים יש בענין ממון יש דברים שהדעת מכרעת כל כך דאזלינן בתר אומדנא דדעת ואפילו גילוי דעתא לא בעי וכו' ויש דברים דבעי גילוי דעתא וכו' וסגי בגילוי דעתא ואפילו תנאי לא בעי אבל בכל שאר מילי דבעינן תנאי בעי תנאי כפול ואם לאו התנאי בטל והמעשה קיים עכ"ל וכ"כ התוס' בכמה מקומות ועמ"ש באה"ע סי' פ"ה סעי' כ"ז:
וכן נראה דעת רבותינו בעלי הש"ע שכתבו בריש סי' זה וכבר נתבארו משפטי התנאים בטאהע"ז סימן ל"ח ש"מ דס"ל דצריך כל דיני תנאי וכ"כ בסימן רמ"א וזה שכתבו באהע"ז שם די"א דלא בעי שיהיה בתנאי ד' דברים אלו אלא במקום דאתי מינייהו חומרא ולא היכי דאתי מינייהו קולא עכ"ל זהו מפני חומר האיסור חששו להדיעות שנתבאר אבל להלכה ס"ל כדעת הרמב"ם והטור [כנ"ל וכ"מ מסמ"ע ומ"ש בתנאי בדבר אחד בארנו הנראה לנו בסעיף א' והרי הרמב"ם לא ס"ל גם בגו"ק ודו"ק] ויש מי שכתב דעכשיו נוהגין דבמטלטלין לא בעינן תנאי כפול רק בקרקעות כותבים כתנאי בני גד ובני ראובן ואנחנו לא שמענו מנהג זה ואף בקרקעות לא נהגו לדקדק בפרטי התנאים מפני שברוב מכירות אין כותבים תנאי כלל אלא כותבים מכירה חלוטה ואם יש איזה תנאי משלישים השטר מכירה עד שיתקיים התנאי ובזה פשיטא דלא בעינן פרטי התנאי ובגילוי דעתא סגי וי"א עוד דדוקא כשאמר בלשון אם צריך דיני תנאי אבל אם אמר לשון כשיהיה כגון שאמר כשיהיה לי דמים אחזיר לך או כשתהיה אתה במקום פלוני מכור לך או כשתתן לי חפץ פלוני מכור לך וכה"ג א"צ לכל דיני תנאי דזהו כמו שאמר לזמן פלוני מכור לך ואין זה ענין לתנאי [נה"מ] וע' מ"ש הרמב"ם ז"ל פ"ט מגירושין ויש גם תנאים שא"צ לכל דיני תנאי כגון ששייר בגוף המכר דהיינו שאמר ע"מ שדבר זה יהיה שלי ויתבאר בסימן רי"ב וכן אם כתוב בסוף השטר וקנינא מיניה כחומר כל תנאים וקניינים העשוים כתקחז"ל הוי כמפרש כל דיני תנאי ויתבאר בסימן רמ"א:
יש בתנאי עוד דבר אחד כשמתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל ודוקא בדבר שאינו ממון כגון המקדש את האשה ע"מ שלא יתחייב בעונה אבל בדבר שבממון כגון ע"מ שלא יתחייב לה מזונות תנאו קיים דממון ביכולתה למחול וי"א דכל מה דתיקון רבנן הוי כמו שכתוב בתורה ואף דבתנאי יכול להתנות על עצמו אף לעבור על ד"ת כמ"ש בסעיף ב' שאני התם דבאמת לא יתקיים התנאי ותתבטל המעשה אבל כשגומר המעשה ומבטל דבר מה מדיני התורה כמו בקדושין בטל התנאי והמעשה קיים [רמב"ם שם] ואף בדבר שבממון אינו אלא דוקא כשאומר ע"מ שלא יהא לך עלי מזונות שמוחלת לו חיוב זה אבל כשאמר ע"מ שאין בקדושין אלו חיוב מזונות בטל התנאי דאיך אומר שלא יהיה חיוב זה והרי התורה חייבתו אלא שיאמר שלא תתבע ממנו שתמחול לו וכה"ג באונאה בסימן רכ"ז:
כתב הרמב"ם ז"ל [שם] כל האומר מעכשיו לא יצטרך לכפול תנאו ולא להקדים התנאי על המעשה אלא אע"פ שהקדים המעשה תנאו קיים אבל צריך להתנות בדבר שאפשר לקיימו ואם התנה בדבר שא"א לקיימו ה"ז כמפליג בדברים ואין שם תנאי וכל האומר ע"מ כאומר מעכשיו וא"צ לכפול התנאי ולא להקדימו למעשה עכ"ל וי"א דאפילו באומר מעכשיו או ע"מ צריך להיות כל דיני תנאי [טור שם]:
עוד כתב הרמב"ם בפי"א ממכירה המקנה בין קרקע בין מטלטלין והתנה תנאים שאפשר לקיימן בין שהתנה המקנה בין שהתנה הקונה אם נתקיימו התנאין נקנה הדבר שהקנה ואם לא נתקיים התנאי לא קנה וכבר בארנו משפטי התנאים בד"א כשקנה בדרך מן הדרכים שקונין בהן והרי יש עליו לקיים את התנאי אבל אם לא קנה עתה והתנה עמו שאם נתקיים זה התנאי יקנה ואם לא נתקיים לא יקנה אע"פ שנתקיים התנאי לא קנה שזו אסמכתא היא שהרי סמך קנייתו לעשות כך וכך וכל אסמכתא אינה קונה שהרי לא גמר בלבו להקנות כיצד המוכר בית לחבירו או נתנו לו במתנה ע"מ שילך לירושלים עמו ביום פלוני והחזיק זה בבית ה"ז קנה כשילך עמו לירושלים באותו היום ואם עבר אותו היום ולא הלך לא קנה אבל אם התנה וא"ל אם תלך עמי לירושלים ביום פלוני או אם תביא לי דבר פלוני אתן לך בית זה או אמכרנו לך בכך וכך והלך עמו באותו היום או שהביא לו אע"פ שהחזיק בבית אחר שקיים התנאי לא קנה שזו היא אסמכתא וכן כל כיוצא בזה עכ"ל דס"ל להרמב"ם ז"ל דלכן אין בתנאים משום אסמכתא דאסמכתא אינה אלא כשאין הקנין נגמר עתה אלא לאחר זמן כשיתקיים התנאי ולכן לא סמכה דעתו כלל אבל כשהקנין נגמר עתה וזה מחזיק בהחפץ אף שיש בה תנאי ואם לא יתקיים תתבטל הקנין מ"מ אין זה אסמכתא דודאי סמכה דעתו אלא שהתנה דבר מן הצד דכשלא יקויים זה הדבר תתבטל הקנין ממילא וכמו שיתבאר דליכא אסמכתא במעכשיו כמו כן בכה"ג [והעיקר כפי' רבינו הב"י ודברי מפרשי הש"ע דחוקים וא"ש קושית הראשונים למה אין בתנאי גיטין משום אסמכתא ומ"ש ע"מ לאו דוקא דבע"מ א"צ כמ"ש ודו"ק]:
על מה שנתבאר דכל תנאי צריך להתקיים בין שהתנה המקנה בין שהתנה הקונה י"א דודאי בתחלת המקח מהני כל תנאי אף שהמתנה התנה טובת הקונה או להיפך דהא הקונה לא קנה רק אדעתא דהכי והוה תנאי גמור אבל אם בתחלה מכר לו סתם וקודם שנגמר המקח לגמרי התנה הקונה טובת המקנה והמקנה שתק או המקנה התנה טובת הקונה והקונה שתק אין זה רק פטומי מילי בעלמא והשותק בעצמו תפס שהמדבר דיבר רק להשקיט המית לבו דאם היה תופס דבריו לעיקר היה הוא חוזר אותם להודיע שעל תנאי כך וכך עשו אבל בתחלת המקח אפילו שתק מי שטובתו בתנאי זה הרי חבירו לא ירד רק על תנאי זה ונראה שכן הכריע רבינו הרמ"א ומה נקרא התחלת המקח ומה נקרא קודם גמר המקח תלוי בראיית עיני הדיין ואם התנו איזה תנאי אע"ג שבהשטר לא נכתב התנאי מ"מ התנאי קיים דודאי על תנאי הראשון כתבוהו אף שלא הזכירוהו וכל זמן שלא ביטלו את התנאי בפירוש אינו בטל:
מי שמכר שדהו או ביתו ופירש בשעת המכירה שהוא מוכר כדי לילך למקום פלוני או שמוכר מפני עצירת גשמים כדי לקנות חטים ה"ז כמוכר על תנאי דהרי גילה בדעתו שמוכר מפני כך ולא בעינן דיני תנאי כמ"ש בסעיף ה' ולפיכך אם לא הלך לאותו המקום בין שהיתה המניעה מפני חירום הדרך ובין שהיתה המניעה מצד עצמו שלא נסתייע לו רצונו מפני ענין מצבו או בעצירת גשמים שירדו גשמים והוזלו חטים או שבאו חטים והוזלו או מניעה מצד עצמו הרי זה מחזיר לו הדמים ויוחזר לו הקרקע או הבית שהרי פירש שאינו מוכר אלא לעשות דבר פלוני והרי לא נעשה הדבר וכן כל כיוצא בזה ודוקא שנתחדשה לו איזה התחדשות כמ"ש אבל כשלא נתחדש לו שום דבר רק שנשתנה רצונו בלא שום סיבה מצד מצב העסק או מצד מצב עצמו המקח קיים [טור] וכל כה"ג אסור לו להלוקח לאכול פירות מהמקח עד שיתוודע שהמקח קיים [סמ"ע] דשמא יתבטל המקח ונמצא שאכל הפירות בשביל מעותיו והוי רבית ואם התנה ע"מ לילך ולדור שם אפילו הלך לשם אם לא מיתדד לו מפני איזה סיבה ג"כ המקח בטל [ש"ב] וכן המוכר ביתו ואומר שמוכרה מפני שרוצה לעשות איזה עסק במקום פלוני והלך לשם ולא נתהוה העסק המקח בטל [ט"ז] וכן אם אחד קנה קרקע בעיר שאינו דר בה ופירש בשעת הקנייה מחמת שרוצה לקבוע דירתו בכאן לכן קונה כאן הקרקע ואח"כ לא נסתייע לו לדור בכאן בטל המקח דאין לך אומדנא גדולה מזו דאדעתא דהכי לא קנה [נה"מ]:
וכל זה כשגילה דעתו בשעת המכר למה הוא מוכר או למה קונה אבל המוכר סתם או קונה סתם אע"פ שהיה בלבו שמפני כך הוא מוכר או קונה ואף שנראים הדברים שהאמת כן הוא שלא מכר או קנה אלא מטעם זה הדבר וזה הדבר לא נעשה מ"מ המקח קיים ודברים שבלב אינם דברים ולא עוד אלא אפילו קודם שעת המכר אמר שהוא מוכר או קונה מפני טעם זה כיון דבשעת המכר לא אמר כלום אינו חוזר והמקח קיים מיהו אם יש אומדנא דמוכח שמכירתו או קנייתו היתה רק מפני סיבה זו ונתבטלה הסיבה בטל המקח ואזלינן בתר אומדנא כמ"ש בסעי' ה' וי"א דכל זה הוא במכר או בקנייה אבל במתנה דברים שבלב הוי דברים דרק במוכר אמרינן כיון שקיבל מעות גמר ומקנה כשלא פירש וליכא אומדנא רבתא וכ"ש בהקונה אבל במתנה אומדנא כל דהו מבטלת המתנה דזהו בעצמו אומדנא גדולה דודאי לא גמר בדעתו ליתן בחנם אלא מפני איזה טובה שיגיע לו ע"פ האומדנא וכיון דנתבטלה בטלה מתנתו ודבר זה תלוי בראיית עיני ב"ד דיש לפעמים דאהבה או קורבה מביאה לידי מתנה ולא מפני טובת הנותן וכתב רבינו הרמ"א דכל זה הוא במוכר קרקע אבל במוכר מטלטלין לא מהני גם גילוי דעת בשעת המכירה עד שיתנה בדיני תנאי שנתבאר דאין בהם אומדנא כל כך אפילו כשגילה דעתו לפי שלפעמים אדם מוכר מטלטליו גם בלא סיבה נכונה משא"כ קרקע אין אדם מוכר בלא סיבה חזקה ובמתנה יראה לי דאין חילוק בין קרקע למטלטלין אם היתה מתנה מרובה:
כתב הטור בסי' ר"ל וז"ל כתב הר"י הלוקח יין מחבירו אע"פ שאמר דעתי להוליכה למקום פלוני והוזל קודם שהגיע לשם המקח קיים שהרי מקחו מקח גמור אע"פ שהמוכר ע"ד לעלות לא"י ולא יכול לעלות מכרו בטל במוכר בלבד אמרינן שהמוכר מתוך אונס הוא מוכר והרי נודע הדבר שלא מכר זה אלא מפני שעלה בדעתו דבר שיהא צריך למכור אבל רבינו חננאל כתב שאין חילוק בין מוכר ללוקח וכ"כ הרמ"ה ז"ל אלא שחילק דוקא שהתנה שלא יתן הדמים עד שיוליכנה למקום פלוני דכיון שקנה על דעת שלא ליתן הדמים עד שיוליכנו לאותו מקום שנמכר שם ביוקר וקודם שהגיע לשם הוזל יכול להחזירו דמסתמא דעתו היה על מנת שימצא שם השער ביוקר כמו שהורגל וכיון שהוזל קודם שהגיע שמה הוי כאלו התנה על שום תנאי ולא נתקיים התנאי עכ"ל הטור והר"י לא ס"ל החילוק שנתבאר בין קרקע למטלטלין:
מדברי רבותינו אלו למדנו בלוקח סחורה להוליכה למקום רחוק והוזלה שמה או נתהוה איזה סיבה שאין ביכולת להוליך הסחורה לשם מ"מ המקח קיים דאל"כ בטלה לה כל דרכי המסחור ומזה תשובה לקצת אחרונים שרצו לומר גם במטלטלין דדינם כקרקע ולדבריהם הלוקח ספינה סחורה להוליכה למקום רחוק ונעשה קטנות המים או שעת חירום שאין ביכולת להוליכם האם יתבטל המקח והרי כל דרכי המסחור כן הוא דהלוקח יורד על הספק והוא קרוב לשכר ולהפסד והרי אין תלוי בדעת הלוקח לבדו אלא גם בדעת המוכר [תוס' כתובות מ"ז:] דאל"כ הלוקח פרה ושחטה ונמצאת טריפה נאמר שלא על דעת כן לקחה אלא ודאי שבתורת ספק זה ירד [שם] ובקרקעות שאמרו חז"ל דהולכין אחר גילוי דעת ואומדנא זהו מפני שמכירת ולקיחת קרקע אינו מדרך המסחור אלא כשצריך להקרקע לוקחה והמוכר מוכר ג"כ מפני איזה סיבה אבל בקרקע שעושים בה מסחור כגון הלוקח יערות לחטוב מהן עצים להוליכן ברפסודות למקום רחוק ודאי ג"כ אף כשנתהוה איזה סיבה שאין ביכולת להוליכם או הוזלו שמה הסחורה המקח קיים וכל בעלי מסחור עושין כן ומימינו לא שמענו שיתבע הלוקח את המוכר בטענה כזו ואף הרמ"ה לא קאמר אלא כשהתנאי היה שיתן לו שמה המעות דאומדנא דמוכח הוא ואף דעת רבינו חננאל צ"ל כן דאל"כ קשה הא איהו גופה מחלק בין קרקע למטלטלין כמ"ש הטור בסי' זה משמו או אפשר כוונתו רק על קרקע ורק במקבל למחצית שכר הדין כן הוא שכשהוזלה היא ברשות המוכר כמ"ש שם [ומ"ש הב"י במחו' ל"ב צ"ל דזהו כוונתו כדמוכח מהראיה שהביא ודו"ק] ורק בלוקח שקנה בשביל איש אחר וגילה להמוכר דעתו בשעת המקח שקוניהו בשביל פלוני ועדיין לא נתן מעות אף שלא התנה בפירוש שאם אותו פלוני לא ירצה לקבל החפץ שיחזירנו לו פסק אחד מהגדולים דהמקח חוזר [ש"א] אבל כשסילק להמוכר גם בכה"ג לא מהני בלא תנאי מפורש וכן עיקר לדינא:
ראובן שמכר שדה לשמעון והתנה עמו ע"מ ששמעון ימכרנה ללוי אם מכרה ללוי חל הקנין למפרע ואם לא קיים התנאי ומכרה לאחר או שלא מכר ללוי בהזמן שקבע לו בטל קניינו של שמעון למפרע דכל תנאי שבממון קיים ובלבד שיתנה בדיני תנאי שנתבאר ואף שהתנאי שימכור ללוי לא היה בקביעת זמן אין יכול שמעון לומר כשמכרה לאחר עוד אקננה מהאחר ואמכרנה ללוי לקיים התנאי דמיד שמכרה להאחר נתבטל קניינו דכוונת ראובן היתה שלוי יהיה הלוקח הראשון [ר"א ששון] אבל כל זמן שלא מכרה לאחר אין יכול ראובן להכריחו שימכור מיד ללוי כיון שלא קבע לו זמן ואם לוי אינו רוצה לקנותה אע"פ שהוא מבקש למכור לו מ"מ הרי התנאי לא נתקיים ובטלה קנייתו של שמעון [נ"ל] ולאכול הפירות נראה דמותר לו לשמעון לאכלם ולא דמי לסעי' י"א דבשם אין תלוי בו אלא בהמוכר ושמא יתבטל המכר אבל בתנאי שתלוי בו אין לנו לחוש שמא לא יקיים וגם אין לחוש שמא לוי לא יתרצה לקנותה דגם זה בידו הוא להוזיל לו המקח עד שיתרצה לקנותה [נ"ל]:
המוכר לחבירו והתנה המוכר או הלוקח התנה בתחלת המקח שיחזיר להמוכר את המקח לזמן פלוני במתנה או שימכור לו בחזרה כשיחזיר לו מעותיו הרי המכר קיים ויחזירנו לזמן פלוני כמו שהתנה ומותר לו להלוקח לאכול הפירות דעד אותו הזמן הוי כמכירה גמורה ולא גרע ממתנה ע"מ להחזיר דהוה מתנה ואפילו לאותה דיעה שביו"ד סי' קע"ב דמשכנתא באתרא דלא מסלקי אסור לאכול הפירות שאני התם דהוה בתורת הלואה אבל בתורת מקח שרי וכן כשהתנה ליתן לו במתנה לזמן פלוני הוה כמשכנתא דסורא שנתבאר שם דשרי לכ"ע [סמ"ע] אבל אם מכר לחבירו והתנה עמו סתם שיחזירנו לו כשיהיה לו מעות ולא קבע לו זמן דאז צריך להחזיר לו בכל עת שיביא לו מעותיו אסור לו ללוקח לאכול הפירות דמחזי הנך זוזי כהלואה גביה ואם אין ביד המוכר מעות מזומן ורוצה ליתן לו שוה כסף אין ביכלתו לכוף להלוקח שיקבלם ואין ביכלתו לומר דכל המכירה הוה כאסמכתא והמעות אינם רק כהלואה ויכול לשלם אף בשוה כסף דאינה אסמכתא רק מכירה גמורה בתנאי ויכול הלוקח לומר אקיים התנאי כמו שהתנית שתתן מזומן [ט"ז] ובתנאי לא שייך לומר שוה כסף ככסף דאין בתנאי אלא מה שהתנו מפורש:
בזה שבארנו דכשלא קבע לו זמן אסור ללוקח לאכול הפירות י"א דזהו דוקא כשלא אמר בלשון על מנת אלא אמר וכשיהיה לי מעות תחזיר לי דלאו מכירה היא כלל לזה אבל אם אמר הריני מוכר לך ע"מ שכשיהיה לי מעות תחזיר לי אפילו לא קבע זמן מותר להלוקח לאכול הפירות דזהו תנאי ככל התנאים והמכירה היא מכירה גמורה בתנאי [מח"א] ועוד יש חילוק דכשאמר ע"מ צריך קנין מהלוקח להמוכר כשמחזיר לו המעות וכשלא אמר ע"מ א"צ קנין דנתבטלה מכירתו [נה"מ]:
כשהתנה המוכר להחזיר לו לזמן פלוני כשיתן מעותיו והחזיר לו בע"כ שלא מרצון הלוקח הוי נתינה ומחוייב למכור לו בחזרה ואם אינו מוכר לו הוי כביטול תנאי והמקח בטל למפרע דזה דמי לפרעון חוב שנתבאר בסי' ק"ך דנתינה בע"כ הוי נתינה אבל אם התנה עמו שיחזיר לו לזמן פלוני בחנם והחזיר לו הלוקח בע"כ והמוכר לא רצה לקבלה באותו זמן כדי לבטל המכירה הקודמת בביטול התנאי תלוי בפלוגתא שבאה"ע סי' קמ"ג אי נתינה בע"כ לענין קיום התנאי הוי נתינה וכן כל תנאי שעל הלוקח ליתן איזה דבר להמוכר ונותן לו בע"כ כדי לקיים התנאי תלוי בפלוגתא זו [שם]:
אם הלוקח אמר מעצמו אחזירנה לך מרצון נפש כשתרצה לחזור ולקנותה ממני או לאחר שהמוכר התנה כן השיב לו הלוקח כן אעשה אם לא תשתנה דעתי אבל אם תשתנה דעתי ולא ארצה להחזירה איני מתחייב להחזירה ושתק המוכר אין כאן תנאי כלל כיון דתלוי בלוקח לעשות כרצונו לפיכך יכול הלוקח לאכול הפירות שאף אם יחזירנו לו אח"כ הוי כמוכרו לו מעתה [טור] ולדעת הרמב"ם אף כשהתנאי קיים ומחוייב לקיים התנאי ולהחזירה מ"מ יש לפעמים שמותר לאכול הפירות כגון שאחר גמר המקח התנה הלוקח וקנו מידו על זה שכשיביא המוכר מעותיו ימכור לו אז בחזרה צריך לקיים התנאי מפני הקנין ומ"מ מותר לו לאכול הפירות משום דכבר נגמר המקח בלא תנאי [ב"י] וי"א עוד דאפילו קודם הגמר מ"מ כיון שהמוכר לא היה המתחיל בזה התנאי אלא הלוקח ואף שהמוכר החזיר התנאי וצריך הלוקח לקיים מ"מ כיון שהלוקח היה המתחיל בזה כדי שהמוכר לא יצטער אין שם הלואה בריבית ע"ז [שם] ולדינא העיקר כדיעה ראשונה [ט"ז]:
מעשה באשה אחת ששלחה שליח לקנות קרקע משמעון קרובה ואמר שמעון להשליח אם יהיה לי מעות תחזיר לי קרובתי קרקע זו והשיב לו השליח אתה ופלונית קרובים כמו אחים כלומר הדבר קרוב שתחזיר לך ולא אמר מפורש שעל דעת כן קונה ממנו ובא מעשה לפני חכמים ואמרו שהקניין אינו כלום ובטלה המכירה שהרי לא סמכה דעת המוכר על דברי השליח כיון שלא השיבו תשובה גמורה והמוכר לא רצה למכור רק על תנאי זה ולא גמר והקנה ואם השליח היה משיב לו אין רצוני לקנותה על תנאי זה בע"כ או שהמוכר היה מתרצה למכור בלי תנאי זה או שלא היה מוכרו לו כלל אבל כשהשליח השיבו כרצונו ואינם דברים ברורים שיסמוך עליהם לקח ממנו המעות אבל בלא סמיכת דעת ובטל המקח ואסור לו להלוקח לאכול הפירות דהמעות הן כהלואה כמ"ש ביו"ד סי' קע"ד ודוקא כשהמוכר אמר להשליח בדעת חלוטה שרצונו שיוחזר לו המקח כשיתן המעות בחזרה אבל אם אמר בלשון שאלה התחזיר לי מקחי כשאחזיר לו מעותיה אין תשובת השליח מעכב [נ"ל]:
מעשה בראובן שהיה חייב מנה לשמעון ומכר לו קרקע באותו מנה וכתב לו שטר מכירה אבל שמעון לא החזיק בה וכתב לראובן שאם יפרע לו המנה תתבטל המכירה ואח"כ אמר ראובן שפרע לו ושמעון אמר שלא פרעו פסק הרשב"א ז"ל דנאמן ראובן בהיסת כבכל תביעות בע"פ כשטוען פרעתי ואין שמעון יכול לומר דלמה זה הנחת בידי את השטר מכירה דכיון שאינו ניתן אלא מחמת החוב אינו אלא כמלוה ע"פ וזה שלא קיבל השטר מידו מפני שסמך על הכתב שיש משמעון שבהפרעו יתבטל השטר והוא נאמן על הפרעון בהיסת כבכל התביעות [נ"ל] ודבר פשוט שאסור לו לשמעון לאכול הפירות כל זמן שלא החזיק בה כראוי ע"פ ראובן שא"ל לא אפרע לך המנה [נ"ל]:
אמרו חז"ל [ב"מ ס"ו:] כל דאי הוה אסמכתא ואסמכתא לא קנה וביאורו כגון שאמר אם תעשה כך או אם יהיה כך אתן לך מנה או אקנה לך בית זה ואם לא יהיה כך או אם לא תעשה כך לא אתן לך או לא אקנה לך אע"פ שעשה או שהיה הדבר לא קנה שכל האומר אם יהיה אם לא יהיה לא גמר והקנה שהרי דעתו עדיין סומכת שמא יהיה או שמא לא יהיה ואע"פ שאמר זה לפני עדים וכתב בשטר אינו מועיל כלום [רמב"ם פי"א] וכ"ש בקנסות שאדם קונס על עצמו כגון שכותב אם לא אשלם לזמן פלוני אשלם קנס כך וכך ולדעת הרמב"ם כשהקנין נגמר ומחזיק עתה בהחפץ ומתנה איזה תנאי דכשלא יקיים זה הדבר תתבטל העסק אין בזה אסמכתא כמ"ש בסעיף ט' והרמב"ם ז"ל אינו מחלק בין דבר שבידו לדבר שאינו בידו ותמה הטור עליו דבגמ' [שם ע"ד.] איתא להדיא חילוק זה ועוד חילקו בגמ' [שם ק"ד.] בין גזים ללא גזים דבלא גזים לא הוי אסמכתא ודין זה כתבו הרמב"ם בפ"ח משכירות המקבל שדה מחבירו ואחר שזכה בה הובירה שמין אותה כמה היא ראויה לעשות ונותן לו חלקו שכך כותב לבעל הקרקע אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא ומפני מה נתחייב לשלם מפני שלא פסק על עצמו דבר קצוב כדי שנאמר הרי היא כאסמכתא אלא התנה שישלם במיטבא ולפיכך גמר ושיעבד עצמו אבל אם אמר אם אוביר ולא אעביד אתן לך מאה דינרים ה"ז אסמכתא ואינו חייב לשלם אלא נותן כפי מה שראוי לעשות בלבד עכ"ל ונראה דס"ל להרמב"ם ז"ל דכל דבר שלא נגמר העסק והעסק אינו עדיין תחת ידו כל תנאי שמתנה אף שהוא כהוגן ואינו בדרך קנס לקצוב עליו מילתא יתירתא הוה אסמכתא ודבר שנגמר והעסק ת"י אם לא קצב מילתא יתירתא לא הוי אסמכתא וכמ"ש בסעיף ט' דדרך המסחור כן הוא אבל כשקצב מילתא יתירתא אינו אלא אסמכתא דלמה יתן יותר מכפי היושר והרמב"ם מפרש החילוק שאמרו חז"ל בין בידו ולאו בידו דה"פ דכשהעסק הוא כבר בידו אין בזה אסמכתא בדלא גזים וכשאין העסק עדיין בידו יש בזה אסמכתא גם בדלא גזים ואין הפירוש מה שבידו לעשות [וא"ש קושית התוס' מסנהדרין כ"ה. ודו"ק]:
ומשחק בקוביא לא הזכיר הרמב"ם בדיני אסמכתא ולפי דבריו באסמכתא אין טעם לומר שאינה אסמכתא ויש מי שאומר דבאמת דעתו הוא שיש בזה אסמכתא [כ"מ פ"י מעדות] ובפ"ו מגזילה כתב המשחקים בקוביא ה"ז גזל מדבריהם אע"פ שברצון הבעלים לקח הואיל ולקח ממון חבירו בחנם דרך שחוק והתול ה"ז גוזל והמשחק בקוביא עם הכותי אין בו איסור גזל אבל יש בו איסור עוסק בדברים בטלים עכ"ל ובפ"י מעדות כתב וכן משחק בקוביא והוא שלא תהיה לו אומנות אלא היא הואיל ואינו עוסק בישובו של עולם ה"ז בחזקת שהוא אוכל מן הקוביא שהוא אבק גזל עכ"ל ומבואר מזה דס"ל דאין בקוביא אסמכתא דאל"כ למה קורא לזה אבק גזל ולמה לו לתלות מפני שחוק והיתול וגם איך התיר בכותי והלא פוסק בפ"א מגזלה דגזל כותי אסור מן התורה ונראה דס"ל דקוביא אין בה אסמכתא מטעם אחר דכל מעכשיו ליכא אסמכתא כמו שיתבאר וקוביא מיירי דאומר לו אם תזכה תקנה מעכשיו וגם סובר דאפילו מאן דס"ל בגמ' דאין בקוביא משום אסמכתא מטעם שבארנו ופסולו לעדות מפני שעוסק בישובו של עולם דמפני זה עשאום חכמים כגזל וגם מפני שהוא שחוק והיתול וכיון דגזל זה אינו אלא מדרבנן לכן מותר בכותי וכשר לעדות אא"כ אין לו אומנות אחרת דאז אינו מן הישוב ולמה עשאום חכמים כגזל דאל"כ לא היה מועיל האיסור ולפ"ז לדינא לדעת הרמב"ם יש איסור גמור לשחוק בקוביא והוי גזל [ומתורץ כל מה שהקשו המ"מ והכ"מ ע"ש וא"ש מה דאיתא בשבת קמ"ט: שהתוס' נתקשו בזה ע"ש]:
ויש מרבותינו שאומרים דאסמכתא אינו אלא כשאמרו דרך קנס כגון אם לא אתן עד יום פלוני אחזיר לך שטרך או אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי אבל כל שאר תנאים שאדם מתנה עם חבירו כגון אם תלך למקום פלוני או אם תעשה בשבילי דבר פלוני אתן לך כך וכך וכל מיני תנאים שבעסק ובגיטין וקדושין אין בזה אסמכתא כלל דענינים אלו אינם ע"ד קנס אלא בדוקא קאמרי ובלב שלם ואפילו אם אמר אם תלד אשתי זכר יטול פלוני מנה אין בזה אסמכתא כלל [הרשב"א והרא"ה הובא בב"י]:
ודעת רבותינו בעלי התוס' וכמה מגדולי הפוסקים וכן הכריע רבינו הרמ"א דג' חלוקים יש בדיני אסמכתא דכל מה שאין בידו של אדם לעשות ותלוי ביד אחרים כגון שא"ל קנה לי יין במקום פלוני שבאותו מקום נמכר בזול וזמן המכירה דשם אינו נמשך הרבה [תוס' ב"מ ע"ג.] והתחייב זה לקנות דאם לא יקנה יתחייב לו כך וכך הוה אסמכתא כיון שאינו תלוי בו דשמא לא ירצו למכור לו כיון שאין זה מקח קבוע תמיד לא גמר ומקנה בלב שלם ואומר רק לאסמכתא בעלמא ואפילו רצו למכור לו ולא קנה פטור כיון שתחלת חיובו היה באסמכתא [נה"מ] וכן כשא"ל אקנה לך חפץ פלוני מבעה"ב פלוני אף שלא קצב לו מקח והתחייב עצמו שבאם לא יקנה ישלם לו כך וכך הוה אסמכתא דמי יימר שהבעה"ב יתרצה למכור חפצו אבל כשאמר לקנות סחורה מחנוני או מסוחר ולא קצב המקח או אפילו קצב המקח רק שמוכרים לכל תדיר על מקח זה והתחייב עצמו שבאם לא יקנה ישלם לו כך וכך לא הוי אסמכתא דודאי גמר להתחייב בלב שלם כיון שביכולתו לקנות זאת וכל דבר שבידו לעשות לגמרי כמו מה שנתבאר וכן כשלקח ממנו קרקע באריסות והתחייב א"ע שאם יוביר ולא יזרענה ישלם כך וכך אם לא התחייב עצמו בדבר גוזמא אף שהתחייב לשלם בהרווחה כגון לשלם במיטבא אין בזה משום אסמכתא אבל כשהתחייב א"ע בדבר גוזמא כגון שאמר אם אוביר ולא אעביד או שלא אקנה הסחורה אשלם לך אלף זוז הוה אסמכתא ולא קנה דודאי לא גמר בלבו לקיים זה אלא משום דסבר שבודאי אעשה כן כיון שבידי הוא ודבר זה תלוי לפי הענין ודבר שאין בידו כלל ולא ביד אחרים כגון המשחק בקוביא שאינו יודע אם ינצח אם ינוצח ואפ"ה התנה ודאי גמר ומקנה מספק דעל מה סמך בתנאו דבשלמא בחלוקה ראשונה אע"ג דגם שם אין בידו מ"מ כבידו היא קצת כיון שהוא ביד אחרים ומדמה שימכרו לו היין או החפץ וכן בדבר שבידו לגמרי מדמה שבודאי יעשה ולכן מתנה אף שאין בדעתו לקיים התנאי מפני שדומה בדעתו שלא יבא לזה אבל במה שלגמרי אין בידו כמו קוביא וכיוצא בזה או שאמר אם ירדו גשמים היום אתן לך ואם לאו לא אתן לך וכל כיוצא בזה על מה סמך בתנאו אלא ודאי דגמר והקנה בלב שלם ובקוביא יתבאר עוד בסעיף ל"ה:
ויש מרבותינו שנותנים כלל אחר באסמכתא דכל התולה בדעת עצמו הוה אסמכתא כגון אם אוביר ולא אעביד אף דלא גזים ומה דמשלם במיטבא זהו מתקנת חכמים כיון דהאי גברא סמך עליו והפסיד שדהו וכן כשאמר אם לא באתי מכאן עד יום פלוני תהא השדה שלך הוה אסמכתא וכן אם אמר אם לא אתן לך עד שלשים יום כך וכך מעות יוחזר לך שטרך וכל כיוצא בזה אבל בתולה בדעת אחרים כגון שאמר אם אתה תעשה כך יהיה כך ואם לא תעשה כך לא יהיה כך וכן קוביא וכיוצא בזה דאין התלייה רק בדעת עצמו אלא בדעת חבירו או במעשה חבירו לא הוה אסמכתא והטעם דכשתולה רק בדעת עצמו לא גמר כלל בלבו להתחייב אף אם לא יקיים אלא דמפני שסובר שודאי יקיים ואין חשש בתנאי שלי לכן מקבל עליו את התנאי הזה אבל כשתלה בדעת אחרים דנעלם גם ממנו אם האחר יקיים אם לאו ומ"מ קיבל עליו בודאי גמר והקנה וזהו כל דרכי התנאים שבגמ' דלית בהו משום אסמכתא שהתנאי הוא על האחר וזהו תנאי בני גד וב"ר שצוה משה רבינו לישראל אם יעברו ב"ג וב"ר תתנו להם ארץ הגלעד ואם לאו אל תתנו ומה שתלו חז"ל בדין ערבות משום אסמכתא אף שתלוי בדעת הלוה מ"מ כיון שדרך האדם לשלם חובו הוה כתולה בדעת עצמו דסבור שודאי יפרע הלוה ולכן אלולי גזירת התורה שערב משתעבד היינו דנין בזה דין אסמכתא ולפ"ז במוכר ולוקח יש חילוק מי הוא המתנה ועל מי היה התנאי כגון אם המוכר התנה על עצמו אם אעשה כך יהיה כך או כשהלוקח התנה על עצמו יש בזה משום אסמכתא ואם הלוקח התנה על המוכר או המוכר על הלוקח אין בזה משום אסמכתא [רמב"ן ונמק"י פ"ג דסנהדרין ותלמידי רשב"א וכ"נ מרשב"ם קס"ח]:
רבינו הרמ"א אחר שכתב ג' כללי אסמכתא שנתבאר בסעיף כ"ה כתב וז"ל לפיכך כשמוכר מקנה ללוקח על תנאי אם תעשה לי כך תקנה הוי אסמכתא כיון שקיום התנאי אינו תלוי ביד המוכר אלא ביד הלוקח עכ"ל וכ"כ הטור והקשו עליהם דכיון דביד הלוקח לעשות מה לי אם המוכר מתנה או הלוקח [הגר"א] ונראה דה"פ דלפי הכללים שבשם הוא דכל שבידו לגמרי ולא גזים לא הוי אסמכתא וכל שאינו בידו לגמרי אף בגזים לא הוי אסמכתא ועיקר האסמכתא הוא כשקצת בידו ולא לגמרי ולכן כשהמוכר מתנה על הלוקח ג"כ הוא כבידו ולאו בידו דאף דאינו ביד המוכר מ"מ מדמה כיון שהלוקח קיבל עליו תנאי זה מסתמא יקיים ומ"מ אין זה ביד המוכר לגמרי דשמא לא יקיים הלוקח אבל כשהלוקח בעצמו מתנה עליו הוי בידו לגמרי וכן להיפך [ומתורץ קושית הב"י ע"ש] ואין להקשות דלפ"ז למה לא הוי אסמכתא בתנאי בני גד וב"ר דהוה ממש כעין זה שמשה רבינו צוה לראשי ישראל אם יעברו בני גד וגו' והוה כמוכר שמתנה על הלוקח די"ל דהא משה רבינו התנה עמהם בעצמם ג"כ והם חזרו הדברים כמבואר בקרא והוי כמוכר שמתנה על עצמו ולכן לא הוי אסמכתא ולדעת הרמב"ם פשיטא דאין שם דין אסמכתא דהעסק נגמר ע"פ הדיבור והוה התנאי מילתא באפי נפשיה כמ"ש בסעיף ט':
בזה שבארנו דבדבר שבידו ולא גזים לא הוי אסמכתא ובארנו דאם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא לא נקרא גזים דכיון שחבירו נפסד על ידו דין הוא שישלם לו מה שהפסידו יש מי שכתב דאף במקום שאין חבירו נפסד על ידו אם גם הוא אינו מפסיד בזה לא הוה אסמכתא ולכן כשמכר לו מטלטלין על תנאי אף אם מכרן מעט יותר משוויין לא מקרי גזים דהלוקח אינו נפסד בקנייתו זאת ודרך העולם כן הוא ולכן אף כשתבטל הקנייה לא יהיה להמוכר הפסד מ"מ כשתקיימה לא יהיה להלוקח הפסד לא הוה אסמכתא וזה מקרי לא גזים ודוקא במטלטלין אבל מכירת קרקע על תנאי מקרי גזים והוה אסמכתא דאין אדם עשוי למכור קרקעותיו וכן תבואות שמכרן קודם שהגיע זמנן למכור כפי דרך העולם מקרי גזים ואם הקרקע אינה שוה יותר תלוי במ"ש בסעיף הבא [נה"מ ע"פ תוס' ב"מ ס"ו:]:
הלוהו על שדהו או על ביתו מאה זהובים וא"ל אם לא תפרע לי עד ג' שנים תהיה השדה או הבית שלי בעד מעות אלו הוה אסמכתא ולא קנה דלדעת הרמב"ם כיון דלא נגמר המקח עתה ולדיעה שבסעיף כ"ד משום דזהו כעין קנס דהרי לא מכר לו אלא הלואה עשה עמו וקנס א"ע שאם לא יפרענו יוחלט לו ולדעת רבינו הרמ"א הוה כגזים כמ"ש בסעיף הקודם ולדיעה שבסעיף כ"ו אע"ג דתולה בדעת אחרים מ"מ זהו כאונס דהמלוה מכריחו לזה והוא מוכרח להסכים על ידו [כנ"ל כוונת הנמק"י פ"ה דב"מ ע"ש] וזהו פשיטא דדבר שלפי הראות הוא כאנוס בכל ענין הוה כאסמכתא לכל הדיעות וי"א דדוקא כששוה יותר ממאה זהובים אבל אם אינו שוה יותר אין בזה דין אסמכתא דגמר ומקנה וי"א דאפילו אינו שוה יותר כיון דקרקע היא הוה אסמכתא דזהו כגזים כמ"ש ולהרמב"ם בכל ענין הוי אסמכתא [נ"ל]:
וכ"ז בדלא אמר מעכשיו אבל אם א"ל אם לא תפרעיני עד ג' שנים תהא שלי מעכשיו קנה בכל ענין ואפילו לדיעה שיתבאר בסעיף מ"ג דבמעכשיו בלחוד אינה מסתלקת האסמכתא מ"מ בזה מודו דכיון דנתנו לידו בתורת משכון ושיעבוד על מעותיו הוי כעין מכירה וגם עשה לו טובה ובודאי דגמר בלבו להקנותה בקנין גמור מעכשיו כשלא יפרענו לג' שנים [סמ"ע] ומ"מ לא יאכל המלוה את הפירות בתוך הזמן דשמא יפדנה והמעות יהיו בהלואה למפרע ונמצא שאכל ריבית [שם]:
וי"א עוד דאם בתחלה כשמשכנה הקפיד שלא למשכן רק קרקע זו אף שהיה לו עוד קרקעות קנה גם בלא מעכשיו דהלא ראינו שגמר בדעתו להקנותה דאל"כ לא היה מקפיד איזה קרקע להשכין ואף במקום דהוה אסמכתא אם א"ל אם לא אפרע לך עד ג' שנים תהא שלך ואף בתוך ג' שנים לא יהא לך פרעון אלא מזו שתקח ממנה כפי חובך לא אמרינן כיון דתנאי ראשון בטל מפני אסמכתא בטל גם התנאי השני אלא השני קיים והוי אפותיקי ולא יוכל לסלקו בקרקע אחרת אלא בזו או במעות כמ"ש בר"ס קי"ז ע"ש:
כל היכא דלא קנה השדה מפני אסמכתא והלוקח לא ידע מזה הדין ואכל הפירות מנכה כל הפירות שאכל מפני שזהו ריבית גמור דמשכנתא בלא נכייתא ויכול לסלקו בכל עת שירצה הוי ריבית קצוצה [רי"ף פ"ה דב"מ] וזה אינו רק כמשכנתא על מעותיו כיון דאינו קנין וגם לא יועיל אם עתה ינכה לו מעט דזה אינו מועיל רק בתחלת המשכונא ועוד דמי שסובר דבלא נכייתא הוי ריבית גמור ס"ל דגם בנכייתא הוי אבק ריבית ואסור לעשות כן אבל יש חולקין וס"ל דמשכנתא בלא נכייתא הוי אבק ריבית ולכן מה שאכל בתוך הג' שנים אינו מנכה לו דאבק ריבית כי אכיל לא מפקינן מיניה אמנם מה שיאכל אח"כ בתורת מכר והמכר הוא בטעות משום דהיא אסמכתא הוי מחילה בטעות ומחזיר הפירות [תוס' שם ס"ו: ד"ה התם] וכן בכל דבר שלא קנה מפני אסמכתא אף שבא לידו צריך להחזיר כל הפירות שאכל משום דהוי בטעות דהמוכר הניחו לאכול שסבור שנחלטה לו ושוב נודע שלא נחלטה לו וה"ל כמחילה בטעות אבל מה שאכל בתוך הג' שנים הרי ידע המוכר שיש בידו לפדות לפי התנאי שביניהם ועכ"ז הניחו לאכול בתורת ריבית וכיון דאינה לדיעה זו רק אבק ריבית אינה יוצאה בדיינים כמ"ש ביו"ד סי' קס"א אא"כ בא לצאת ידי שמים וי"א דבשארי מכירות של אסמכתות לא אמרינן דהוה מחילה בטעות וכיון שבא ליד הקונה קנה ורק בהלוהו על שדהו דתחלת הענין היתה בהלואה ובתוך הג' שנים אכלה בתורת ריבית בזה שפיר אמרינן דמה שאכל אח"כ צריך להחזיר דהוי מחילה בטעות אבל בשארי דברים שבתחלה ירד בתורת מכר אף דמדינא לא קנה מפני אסמכתא מ"מ הרי זה מכר וזה קנה וכיון שבא ליד הלוקח אינו מחוייב להוציאה מידו וזהו דומה למוכר דבר שלא בא לעולם כשקדם הלוקח ותפס לא מפקינן מיניה כמ"ש בסימן ר"ט:
ראובן שלקח שדה משמעון במאה זהובים ונתן לו ערבון עשרה זהובים ולא אמר ערבוני יקון כל השדה דקנה לגמרי כמ"ש בסימן ק"ץ סעיף ד' אלא שנתנם כעין קנס אם יחזור בו שאמר אם אני אחזור בי ערבוני מחול לך ותקבל העשרה זהובים לחלוטין וגם השדה תשאר לפניך והמוכר אמר אם אני אחזור בי אכפול לך ערבונך והיינו שתטול בהשדה בעד עשרים זהו' ונתבאר שם דבכה"ג לא קנה רק כנגד מעותיו וכשחזרו בהם דעת הרמב"ם ז"ל שאם הלוקח חזר בו קנה המוכר את הערבון שהרי הם בידו ואם המוכר חזר בו אין מחייבין אותו לכפול הערבון שזו אסמכתא היא ולא קנה אבל לגבי המוכר לא הוה אסמכתא כיון שהמעות ת"י דאצל המוכר נגמר הענין כמ"ש בסעיף ט' וכ"ב אבל הלוקח אין השדה מוחזקת בידו והוה אסמכתא ויש חולקין וס"ל דאף אם הלוקח חזר בו לא קנה המוכר את הערבון דלא ס"ל סברת הרמב"ם דבמה שת"י לא הוה אסמכתא כמו שבארנו ולכל שארי הדיעות הוי אסמכתא דהוה כגזים ודרך קנס וכל אחד תלה בדעת עצמו וכ"ש אם השלישו את הערבון ביד שליש דאף להרמב"ם הוה אסמכתא כיון שאינם ת"י ודוקא כשהערבון הוא מעות אבל אם הוא חפץ בלא"ה אינו מועיל לשון מחילה אף כשהוא ת"י אלא לשון קניין כמ"ש בסי' רמ"א [ש"ז]:
וכן מי שפרע מקצת חובו והשליש את השטר וא"ל להמלוה בפני השליש אם לא נתתי לך עד יום פלוני כל החוב תן לו שטרו והגיע הזמן ולא נתן לא יתן השליש את השטר להמלוה שזו אסמכתא דאינו ת"י וגזים וכעין קנס ותולה בדעת עצמו וכן תנאים שמתנים בני אדם ביניהם אם תעשה כך אתן לך דבר פלוני אע"פ שהם בעדים ובשטר הוי אסמכתא ולדעת הרמב"ם אם השטר הוא ביד המלוה לא הוי אסמכתא ואע"ג דהוה שטר שנמחל שיעבודו כיון שנפרע קצת אמנם לעניין לגבות מבני חורין הוה שטר ועוד דמיירי שאמר שיהיו המעות שנתן מתנה [ש"ך] והשטר עומד בתקפו ולכן אם לא האסמכתא היה גובה בו גם ממשעבדי ולכן להרמב"ם כשהשטר ת"י גובה בו ממשעבדי:
בזה שנתבאר בסעיף כ"ה דקוביא לא הוי אסמכתא כתב רבינו הרמ"א דדוקא כששוחקים במעות מזומני' אבל אם שוחקים באמנה אין מוציאין ממנו מה שהפסיד וי"א אפילו נתן לו משכון על המעות לא מהני דמעות אין כאן משכון אין כאן כמ"ש בסי' ק"ץ אבל כשמעות מוכנין על הדף אין בו אסמכתא וכו' וי"א דאינו מותר רק כשהדף שהמעות מונח עליו קנוי לשניהם עכ"ל וטעם דיעה ראשונה דנהי דלית בה אסמכתא מ"מ כששוחקים באמנה אין כאן קניין דכשהמעות מוכנים על הדף אף שאין זה קניין מ"מ הם כשותפים מפני הנאה זו וכשהתערבו מעותיהם זהו קניינם כמ"ש בר"ס קע"ו ודיעה השנייה ס"ל דאין זה עניין לשותפות כלל ולכך אף במעות מוכנים אין כאן קניין כלל אא"כ הדף קנוי לשניהם דאז הדף זוכה מקניין חצר דנעשית להזוכה כרשותו דכן הוא דעתם שתהיה כשל הזוכה ואם עשו איזה קניין המועיל אף כששוחקין באמנה חייבים לשלם [הגר"א ובתוספות שם סנהדרין טה"ד וצ"ל כמו בתוס' עירובין ספ"ז ודו"ק] ויש מי שרוצה לומר דטעם שחוק אמנה הוא משום דאע"ג דאינו אסמכתא מ"מ אין זה חוב גמור שיוכלו להוציאם בדין אבל אין טעם לזה דאם היה קניין למה לא יכופו אותו שישלם והעיקר כמ"ש וכבר נתבאר בסעיף כ"ג דלהרמב"ם אסור לשחק בקוביא משום גזל ואף במעכשיו הוי גזל וגם המרדכי בהגהות פ"ו דסנהדרין פסק דקוביא הוי גזל ע"ש ומי גבר אשר לא יחוש לדברי רבותינו אלה ובפרט שיש בזה מושב לצים והרבה עבירות חמורות נמשך משחוק הקוביא ושומר נפשו ירחק מזה ותבא עליו ברכה:
יש מרבותינו דלא ס"ל מה שנתבאר דכל מה שאין בידו לגמרי לא הוה אסמכתא דאדרבא כל מה שאין בידו הוה טפי אסמכתא ולפ"ז היה צריך להיות בקוביא דין אסמכתא אלא דס"ל טעם אחר דמאחר דשניהם מתנים זה כנגד זה וכל אחד יכול להפסיד או להרויח אגב דבעי למקני גמר ומקנה דמפני רצונו להרויח אם השני יפסיד לכן גמר בלבו להקנות להשני אם הוא יפסיד ולכן שנים שהמרו זה עם זה אם קנו מידן אפילו בדבר שאין בידם לגמרי אין בזה אסמכתא מטעם זה ודוקא בדבר שבהכרח הוא שאחד מהם יפסיד ואחד ירויח כמו קוביא והמראה אבל כשיכול להיות ששניהם לא יפסידו כמו בערבון דסעיף ל"ג דאם שניהם לא יחזרו בהם לא יפסידו לא זה ולא זה הדר הו"ל אסמכתא דדוקא כשאחד מוכרח להרויח אמרינן דמתוך שרצונו להרויח מקנה ג"כ לחבירו כשחבירו ירויח אבל בשאפשר ששניהם לא ירויחו ולא יפסידו אינו גומר בלבו להקנות כשהוא יפסיד דמימר אמר בוודאי לא אשנה וחבירי ג"כ לא ישנה והוה אסמכתא וזה שרבינו הרמ"א כתב לדיעה זו ודוקא שאין בידן ג"כ אבל מה שבידן לא כמ"ש גבי ערבון בסמוך עכ"ל כוונתו ג"כ כמ"ש דמה שבידן שלא יפסידו לא זה ולא זה הוי אסמכתא [זהו שיטת ר"ת בתוס' שם ומתורץ קושיתם מערבון וזהו כוונתם בב"מ ובעירובין שם סה"ד וזהו כוונת הטור בסעיף כ"ה ומ"ש הסמ"ע בס"ק ל"ד צע"ג וכלפי לייא ובמרדכי פא"נ ובהגמ"י פי"א יש שם טה"ד ודו"ק]:
לכל הדיעות שנתבארו לבד הדיעה שבסעי' הקודם יש בהמראות שקורין גיוועט דין אסמכתא דהדבר לא נגמר והוא דרך קנס לבד לשיטת רבינו הרמ"א שבסעיף כ"ה אם היתה ההמראה בדבר שאין בידן כלל לא הוי אסמכתא וכן אם תלו בדבר שביד אחר לעשות ג"כ לא הוה אסמכתא כמ"ש שם וע' מ"ש בסעיף מ':
כתב רבינו הרמ"א ואפילו בזה יש חולקין ולכן הוצרכו לתת טעמים אחרים גבי משחק בקוביא וקנסות שדוכין עכ"ל וביאור דבריו דיש חולקין על כל זה דאף שכל אחד יכול להפסיד הוי אסמכתא ולפ"ז הוי בקוביא אסמכתא כמו לדעת הרמב"ם ובקנסות שדוכים שכותבים בהתנאים שאם אחד מהצדדים יעבור ישלם להשני כך וכך לכל הדיעות הוי אסמכתא דהעניין לא נגמר והוא דרך קנס וגזים ותולה בדעת עצמו ובידו ומ"מ פסקו ר' דאין בשידוכין אסמכתא מטעמים שיתב' בס"ע מח:
מי שמחייב עצמו לחבירו באיזה דבר ואומר אם יהיה בחיים יתן לו ואם לאו יתן ליורשיו אין זה אסמכתא אף שתלה בתנאי דאסמכתא לא הוה אלא כשעיקר ההתחייבות הוא בתנאי ובזה תלוי לפי הדיעות והכללים שנתבארו אבל בזה שמתחייב א"ע לגמרי בלא תנאי אלא דהתנאי הוא למי יתן אין בזה אסמכתא:
בכל מיני המראות שקורין גיוועט אף באופן דאין בה אסמכתא מ"מ צריך קניין וק"ס לא מהני דאין מטבע נקנית בחליפין ומנהג העולם להכות כף אל כף ונ"ל דהוי קניין דאין זה ת"כ אלא כהאנט שלאק שנהגו בזה הקניין במסחור והוה כדין סיטומתא שבסי' ר"א ואפילו אם נחשב זה כת"כ ואין זה קניין מ"מ הרי צריך לקיים שבועתו דת"כ הוי כשבועה ואדרבא דבזה חייב לקיים אפילו אי הוה אסמכתא:
ראובן תובע משמעון מנה ושמעון אומר שהחיוב הוא משחק הקוביא באמנה ואינו חייב לשלם מפני אסמכתא אם ידוע זה בעדים או שראובן מודה לו פטור אבל אם אין עדים על זה וראובן טוען שהוא חוב גמור שלא מחמת קוביא ויש עדים ששמעון הודה לפניהם בסתם שחייב לראובן מנה אף שהם עדים פסולים כיון שלדבריהם לא היתה ההתחייבות משחוק אין הלה נאמן לומר שמפני שחוק הוי ההתחייבות ואף שיש לו מיגו שלא היה מודה כלל על החוב והעדים פסולים הם מ"מ כיון שהודה לפניהם לא אמרינן מיגו במקום עדים אף שהם פסולים אא"כ העדים עצמם אין יודעים אופן הודאת התחייבותו דאז נשבע שמעון היסת ונפטר ואף בעדים כשירים כן הוא וכן כשאין עדים כלל ויש ביניהם הכחשה נשבע הנתבע היסת ונפטר וי"א עוד דאע"ג שנתבאר בסעיף ל"ה דמשכון אינו מועיל זהו כשנתן את המשכון בשעת מעשה אבל אם נתן המשכון אח"כ מועיל ואף שהחזיר לו אח"כ את המשכון נזקף עליו במלוה וחייב לשלם [סמ"ע] ואף שיש מי שפקפק בזה מ"מ כן עיקר לדינא:
כתב הרמב"ם ז"ל כל האומר קנה מעכשיו אין כאן אסמכתא כלל וקנה שאלו לא גמר להקנות לא הקנהו מעכשיו כיצד אם באתי מכאן ועד יום פלוני קנה בית זה מעכשיו וקנו מידו על כך ה"ז קנה אם בא בתוך הזמן וכן כל כיוצא בזה עכ"ל עוד כתב דאסמכתא שקנו עליה בב"ד ה"ז קנה והוא שיתפיס זכיותיו בב"ד והוא שלא יהיה אנוס כיצד הרי שהתפיס שטרו או שוברו בב"ד וקנו מידו שאם לא יבא ביום פלוני ינתן שטר זה לבעל דינו והגיע היום ולא יבא הרי אלו נותנים והוא שיהיה ב"ד חשוב ואם עכבו נהר או חולי לא יתנו וכן כל כיוצא בזה עכ"ל הרמב"ם ולדבריו יש ע"פ שני דברים ביטול אסמכתא או שיקנה מעכשיו או בב"ד חשוב וישליש זכיותיו דאלו לא היה גומר בדעתו להקנותו לא היה עושה כן ואע"ג דכל קניין הוא מעכשיו כמ"ש בסימן קצ"ה דלאחר זמן הדרא סודרא למרא וכיון דמעכשיו מועיל תועיל ג"כ הקניין בלבד ולמה מצריך לומר מעכשיו והרי דברים בעלמא אינו כלום ובע"כ צריך קניין וכל קניין הוא מעכשיו אמנם דעת הרמב"ם הוא דאע"ג דלעניין קנייה הוי הקניין כמעכשיו מ"מ לסלק את האסמכתא אינו מועיל בקניין סתם אא"כ פירש מעכשיו או ב"ד חשוב וטעמו כיון דכל עיקר סילוק האסמכתא הוא הגמר בלבו אינו גומר בלבו כשאינו מפרש מעכשיו או שהוא בב"ד חשוב [ע' בכ"מ פי"א ממכירה הל' ז'] וי"א דקניין בב"ד חשוב אינו מועיל לכל האסמכתות שבין אדם לחבירו אלא דוקא במתפיס זכיותיו בב"ד שב"ד אנסוהו להשליש זכיותיו והוי כעין הפקעת ממון ובעינן ע"ז ב"ד חשוב דאלימי לאפקועי ממונא ולכן א"צ מעכשיו אלא קניין לבד מהני אבל בשארי תנאים שבין אדם לחבירו אין עסק לב"ד חשוב בזה ולא מעלה ולא מוריד וצריך דוקא מעכשיו [רי"ף פ' ג"פ] וי"א דבכל דבר מועיל קניין בב"ד חשוב ובהתפסת זכיות וכן נראה דעת הרמב"ם אבל מעכשיו לחוד מהני בקניין אף במה שב"ד הכריחוהו ואפילו לדיעה הקודמת [ר"נ נדרים כ"ז]:
ורבינו הרמ"א כתב דיש חולקין על כ"ז וס"ל דמעכשיו לחוד או ב"ד חשוב לא מהני וצריך שני הדברים מעכשיו וב"ד חשוב אבל התפסת זכיות א"צ כלל דס"ל לדיעה זו דכיון דכל קניין הוא מעכשיו מה מועיל כשמפרש מעכשיו ולפ"ז די בקניין וב"ד חשוב אמנם אם התנה שלא יתחיל הקנין מעכשיו לא מהני נמי קניין דב"ד חשוב [סמ"ע] ואע"ג דבהלוהו על שדהו בארנו בסעיף ל' דדי במעכשיו ולא הצרכנו ב"ד חשוב שאני התם שעשה לו טובה בהלואתו וגם בא לידו מתחלה בתורת קניין אבל בשארי אסמכתות בעינן שני הדברים [שם] וכתב עוד דהכי נהיגי עלמא דמצרכינן קניין בב"ד חשוב ומהני גם בלא התפסת זכיות וי"א דדוקא מעכשיו בעינן עם ב"ד חשוב וקניין עם ב"ד חשוב אינו מועיל [ש"ז] וזהו רק בקנסים אבל בשארי תנאים די בקניין לחוד אף בלא ב"ד חשוב [נה"מ]:
ואיזהו ב"ד חשוב כל שלשה דבקיאי בדיני אסמכתא מקרי ב"ד חשוב לעניין זה וי"א דבעינן ב"ד חשוב שבעיר או מומחה לרבים כמו רב קבוע שבעיר ואפילו ביחידי די [כ"מ מהה"מ והלבוש] ואם צוה לכתוב בהשטר שקנו ממנו בב"ד חשוב אע"ג שידענו שלא היה כן מ"מ מהני דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי וכיון שהודה הרי גמר בלבו להקנות בלב שלם [סמ"ע] ואפילו לא אמר בפירוש אלא צוה לכתוב שט"ח מהני כאלו פירש דמסתמא היה דעתו שיהיה באופן המועיל וכ"ז הוא באסמכתא שעיקר הטעם הוא מפני שאינו מקנה בלב שלם לפיכך כשאמר או צוה לכתוב גמר והקנה אבל בשארי דברים שאינו מועיל ע"פ הדין כגון שהקנה דשלב"ל או דבר שאינו ברשותו או שאין בו ממש או שאינו מסויים אע"פ שכתבו שנעשה באופן היותר מועיל אם העדים אומרים או המלוה מודה שלא היה רק ק"ס בטל השטר דסוף סוף אין לו במה לקנות ומה תועיל הודאתו והעדים כשמעידים כן אינם כחוזרים ומגידים שלא יהיו נאמנים דכיון דדרך לטעות בזה דלאו כ"ע גמירי בדינים אלו נאמנים ולכן אף אם הבע"ד עצמו חתם ע"ז נאמן לומר טעיתי כי סברתי שקניין סודר מועיל בזה ונאמן כשיש לו עדים או מיגו אבל בלא זה אינו נאמן [נה"מ]:
קיי"ל בכ"מ בין בד"מ בין בגיטין וקדושין דכל האומר על מנת כאומר מעכשיו דמי ולכן י"א דגם לעניין אסמכתא כן הוא ויש חולקין אם האסמכתא היא בדרך קנס כגון אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי או אם אחזור בי ערבוני מחול לך וכיוצא בזה אפילו אמר בלשון ע"מ אינו מועיל דבזה לא אמרינן דהאומר ע"מ כאומר מעכשיו דמי והטעם דדוקא כשהתנאי הוא על קיום הדבר כמו האומר הריני מוכר לך ע"מ שתלך למקום פלוני שהוא רוצה שע"י התנאי יתקיים הדבר שפיר אמרינן בזה דדמי כמעכשיו כבגיטין וקדושין אבל אם התנאי הוא לקלקול העניין וקונס א"ע בעד קלקולו איך נאמר דכמעכשיו דמי דהא אדרבא רוצה בתקונו ולא בקלקולו [רשב"א]:
אין חילוק בתנאי בין שהוא בקום ועשה כגון אם אבא עד יום פלוני תטול מנה או אם לא אלך עד יום פלוני תטול שהוא בשב וא"ת די"א דדוקא כשהוא בשב וא"ת דאם יעשה לא יפסיד ואם לא יעשה יפסיד בזה שייך אסמכתא ובעינן מעכשיו להתחייב על העדר מעשה אבל כשהתנאי הוא בקום ועשה דאם לא יעשה לא יפסיד ואם יעשה יפסיד אין בזה אסמכתא כלל דלא היה לו לעשות וכיון שעשה התחייב א"ע אלא דאין חילוק בזה די"ל דנמלך היה מדעתו הראשונה ועשה וכשהבטיח לא הבטיח בלב שלם ולא גמר והקנה [סמ"ע סקל"ו]:
כתב הרמב"ם בפי"א ממכירה כשהיו חכמי ספרד רוצים להקנות באסמכתא כך היו עושים קונין מזה שהוא חייב לחבירו מאה דינרין ואחר שחייב עצמו קונים מבעל חובו שכל זמן שיהיה כך או שיעשה כך הרי חוב זה מחול לו מעכשיו ואם לא יהיה כך או לא יעשה כך הריני תובעו בממון שחייב עצמו בו וע"ד זה היו עושים בשידוכים ובכל הדברים הדומים להם וכן אנו נוהגים עכ"ל ולרווחא דמילתא עשו כן דכיון דמעכשיו לחוד מהני לדעת הרמב"ם והם הזכירו בהמחילה מעכשיו היה להם לתקן שיתחייב במעכשיו ולא היו צריכים לשני קניינים אלא שלא רצו שיתראה כאסמכתא כלל אפילו שלא יהא בו דין אסמכתא ובשעת החיוב יתחייב א"ע בלא שום תנאי דאם יפרש התנאי קודם אפילו הקנה אח"כ סתם אמרינן שעל תנאי הקודם הקנה ואפילו יאמרו לו העדים התחייב עצמך בלא תנאי והוא ימחול לך אח"כ על תנאי לא מהני דזהו ג"כ כקניין על תנאי דהא אם חבירו לא ימחול לו על תנאי הרי יכול לחזור בו מהקניין שיאמר שלא קנה רק אדעתא שחבירו ימחול לו על תנאי וכיון שחבירו חוזר חוזר בו גם הוא ולכן אין להזכיר שום צד תנאי אפילו על המוחל אלא יאמרו לו התחייב עצמך בלי שום תנאי כלל דאז אין לו טענת אסמכתא [נה"מ] ומה שהצריכו לקנות מהשני על המחילה אע"ג דמחילה א"צ קניין מ"מ בזה שהמחילה אינה ברורה כל כך והיא תלויה בספק ודומה למחילה ע"י פשרנים שבסי' י"ב דצריך קניין [ט"ז] ודרך זה של הרמב"ם מהני בכל דבר ובכל עניין אסמכתא ובשידוכין שיש שני צדדים צריכים לעשות בכל צד כן קניין ומחילה על תנאי מצד השני ויש מקומות שנהגו לכתוב שני שטרי חובות גמורים ונותנים שתיהן לשליש ואיזה צד שיעבור יתן השליש שני השטרות להצד השני וכשמוסר השטר להשליש ואינו מוסר דבר להשני שיזכה בהשטר צ"ל להשליש זכה בשטר זה לפלוני אבל לא יאמר תן לפלוני דבמתנה לא הוה תן כזכי כמ"ש בסי' קכ"ה ואם אין רק צד אחד המחייב א"ע באסמכתא יקחו ממנו שטר חיוב ומהשבנכדו שטר מחילה וישלישום ביד שליש ולא יעשו זאת לכתחלה בשטר אחד דכיון דהמחילה כתובה בצד החיוב מיחזי כאסמכתא [סמ"ע] וגם דוקא ביד שליש ואין למסור השטר חיוב להשכנגדו והשטר מחילה להמתחייב דכשיהיה בידו השטר מחילה יטעון אח"כ חיובי היתה באסמכתא והשטר מחילה יוכיח על זה ולכן מוסרין הכל להשליש וכשיתחייב ימסור השליש להשכנגדו שני השטרות ויוציא עליו שטר חיוב ברור ולא יהא לו מה לערער וכ"ז לכתחלה אבל בדיעבד אין עירעורו כלום כשעדים מעידים איך היה המעשה דלית בה מדין אסמכתא [נה"מ]:
והרבה מרבותינו כתבו שקנס שעושים בשידוכים לקנוס החוזר בו לא הוי אסמכתא אע"פ שגיזם נפשו בקנס מרובה כי כדאי הוא שיתחייב החוזר בו בקנס לדמי הבושת שבייש את הצד השני ואף שאין דנין בושת בזמה"ז כמ"ש בסי' א' מ"מ כשהתחייב עצמו בדמי הבושת אין בזה דין אסמכתא וכן המנהג פשוט בכל מדינות אלו דאין עושין שטרי התחייבות ומ"מ מחייבין את החוזר בהקנס הכתוב בתנאים ומיהו קניין צריך דדברים בעלמא לאו כלום הוא ולכן צריך לקנוס על הקנס אך לא יקנו בק"ס על מעות דאין מטבע נקנה בחליפין אלא יקנו על שוה כסף בדבר מסויים ובמה שברשותו קרקע או מטלטלין [נ"ל] וכן נוהגין וי"א דבשדוכין לא בעי קניין כיון שהוא דמי בושת ודמי לאם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא וא"צ קניין [ש"ך] וכן אם המלמד קבל עליו בעת ששכרוהו קנס אם יחזור בו וחזר בו ולא נמצא מלמד אחר כערכו אינו אסמכתא דהוה פסידא דלא הדר וגם בזה י"א דא"צ קניין [שם] ונ"ל דבמדינתינו המנהג כדיעה זו דא"צ קניין דהקניין שקונין בעת התנאים אינו מועיל להקנס שקונסין א"ע בחצי נדן דמטבע אינה נקנית בחליפין אם לא שנאמר כיון שהקניין מועיל לשארי התחייבות כמלבושים ומזונות מועיל נמי על מטבע וכמ"ש בסי' ר"ג סעיף ט"ו ע"ש:
יש להסתפק לפי תקנת חכמי ספרד שנתבאר אם המתחייב נאנס ולא היה יכול לעשות מה שקבל עליו אם נאמר אונס רחמנא פטריה או שנדון כנגד המוחל דהוא לא התחייב א"ע למחול רק כשהלה יעשה מה שקבל עליו ומה שהלה היה אנוס אין זה טענה נגדו שיתחייב למחול כמ"ש בסי' כ"א דאונס רחמנא פטריה ולא רחמנא חייביה ונראה דאזלינן בתר המוחל והמתחייב חייב אפילו נאנס בקיום התנאי [מל"מ שם] דהוא הרי התחייב א"ע בלי שום תנאי ולפי חיובו לא שייך כלל טענת אונס והמוחל מחל על תנאי ולגביה אין טענת אונס של המתחייב מחייבו למחול:
שנים שהתנו ביניהם לקיים דבר אחד ונתנו ערבונות לקנס שמי שיחזור בו שיזכה חבירו בערבונו לא יאמר כל אחד אם אני חוזר בי אתן לך כך וכך וה"ז משכון על הממון שאתחייב לך אם אחזור בי דבכה"ג אינו כלום דכיון דאין כאן חיוב מפני האסמכתא אין המשכון מועיל דמנה אין כאן משכון אין כאן כמ"ש סברא זו כמה פעמים אלא בתחלה יעשו חיוב גמור לסלק האסמכתא שיקנה לו בסודר בב"ד חשוב חיוב שוה כסף כך וכך אם יחזור בו כי היכי דלא ליהוי אסמכתא ואז יתן המשכון ויחול השיעבוד על המשכון כיון דהחיוב הוא בלעדי המשכון הוה כמשכון על כל חוב או שיאמר אם אחזור בי תזכה בכך וכך ממון בגוף חפץ זה מעכשיו [ט"ז] ויש מי שאומר דלא בעי בזה מעכשיו כיון שמזכה לו בגוף החפץ ול"ד לערבון דסעיף ל"ג דהמוכר לא זכה במה שת"י דכיון שהלוקח אין לו ת"י משל המוכר גם המוכר אינו זוכה משא"כ בזה ששניהם נתנו [סמ"ע] ערבונות כל אחד זוכה במה שת"י משל חבירו כשחבירו יחזור בו ואף שהערבונות ביד שליש מ"מ יד השליש כיד הזוכה וכשלוחו הוא דכן היה התנאי ביניהם:
שטר שכתוב בו אם לא יפרע לזמן פלוני שיתחייב כך וכך ממון וכתוב בסוף השטר דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרא אין זה מוציאו מידי אסמכתא ולא קנה דהא חזינן דאסמכתא היא ויש חולקין בזה דכמו קניין בב"ד חשוב מסלק אסמכתא משום דאמרינן דגמר והקנה בלב שלם והודאתו מהני אף שלא היה ב"ד חשוב כמ"ש בסעיף מ"ד וה"נ כן ודיעה ראשונה ס"ל דלא דמי דבשם עכ"פ הלשון מסלק האסמכתא מדינא אבל בזה שכתב דלא כאסמכתא במה מסלק האסמכתא [נ"ל] ויש מי שאומר דגם לדיעה ראשונה אם כתוב בו ושטר זה נעשה בעניין שאין בו אסמכתא מהני דהוה הודאת בע"ד ועדיף משם [ט"ז] וכתב רבינו הרמ"א דהעיקר כדיעה ראשונה והממע"ה עוד כתב די"א דאם השלישו משכנות זה כנגד זה במשפטי הערכאות קנו אפילו באסמכתא מטעם דינא דמלכותא ועמ"ש בסי' ס"ח:
המחייב עצמו לחבירו בלא תנאי אע"פ שלא חייב לו כלום חייב כמ"ש בסי' מ' ואין בזה משום אסמכתא דהרי התחייב א"ע בלא שום תנאי וגמר והקנה דבשלמא בתנאי סומך בלבו שיתקיים התנאי ולא יצטרך ליתן ולא גמר והקנה אבל בלא תנאי על מה סמך ואם חייב עצמו בדבר שאינו קצוב כגון שאמר הריני מתחייב לזון אותך חמש שנים ה"ז משתעבד לדעת רוב הפוסקים ונתבאר בסי' ס' ע"ש:
נדר ושבועה ות"כ מהני אפילו באסמכתא כמו שמצינו בתורה אם יהיה אלקים עמדי אם נתן תתן את העם הזה בידי ובסי' ר"ט יתבאר בדשלב"ל דכשנשבע צריך לקיים שבועתו ואם שאל על שבועתו פטור וכן כשמת אין בניו צריכים לקיים דהחיוב הוא רק חיוב שבועה ועליו היה חל האיסור ולא על בניו וכן הדין באסמכתות ואם המקבל מת צריך ליתן לבניו לבד במתנה כעין צדקה א"צ לשלם כשמת המקבל [קצה"ח] וי"א דאסמכתא לא דמי לשם ורק אם לא היה קניין כלל וכל החיוב היא רק על השבועה מאסמכתא הלזו דאז דינו כבשם אבל כשהיה קניין עם השבועה לא מהני לו שאלה וגם כשמת חייבין בניו לקיים דהשבועה לא גרעה מב"ד חשוב שמסלקת האסמכתא וגמר והקנה וכ"ש דע"י שבועה ונדר ות"כ דגמר והקנה בלב שלם [סמ"ע] ואין כאן אסמכתא כלל דבדבר שלב"ל לא מהני קניין כלל אבל באסמכתא מהני קניין רק דלא גמר בלבו להקנות בלב שלם וע"י השבועה פשיטא דגמר והקנה וטעם דיעה ראשונה דשבועה אינה עניין להקניין והיא אינה מחזקת הקניין דהוי כדבר בפ"ע ועכ"פ החיוב הוא רק מצד השבועה כבדבר שלב"ל [ב"ח וט"ז] וי"א דת"כ לא הוי כשבועה אא"כ נתן הת"כ למי שהתחייב א"ע דהוה ככריתת ברית אבל כשנתן הת"כ לאחר לא הוי כשבועה [מהרי"ו] ויש חולקים בזה וכן אם כתוב בשטר שקבל עליו בח"ח ובשד"א מהני אפילו באסמכתא וכמ"ש לענין ב"ד חשוב וכן הכריע רבינו הרמ"א אע"פ שיש חולקים בזה וי"א דאף אם ידוע שלא קבל עליו בח"ח ובשד"א מהני הודאתו כבב"ד חשוב שבסעיף מ"ד ולכן צריך שעכ"פ יאמר להעדים לכתוב שטר כבשם [סמ"ע] ולהיש חולקים לא מהני בזה הודאת בע"ד דהשבועה אינה מחזקת הקנין ולא דמי להודאה דב"ד חשוב [נה"מ] ואם נדר איזה דבר באסמכתא לצדקה או להקדש קונה כמ"ש ביו"ד סי' רנ"ח ואע"ג דקיי"ל דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט ולא יותר ובאסמכתא הרי המסירה אינו מועיל בהדיוט דבאמת ה"פ אמירה לגבוה כמסירה להדיוט המועיל בכל עניין דאם רק נמצא עניין המועיל בהדיוט כמו ע"י ב"ד חשוב ובדבר שלב"ל יועיל המסירה כשתבא לעולם מועלת האמירה בהקדש תמיד [מרדכי פ"ד דב"ק] ואם נשבע לקיים המקח וקבל עליו גם קנס כשלא יקיים ולא קיים ונתן הקנס י"א דהקנס פוטר את השבועה דכיון שנתן הקנס מסתלקת השבועה וי"א דאינה פוטרת את השבועה ושבועה שלא כתב בעצמו ולא צוה לכתוב ולא קראה בפיו אף שחתם עליה י"א שאין בה ממש ואפילו אי מועלת לעניין אסמכתא מפני שגמר והקנה אבל איסור שבועה אין כאן [קצה"ח] וצ"ע לדינא: