השבת זכויות דירה בבעל בוגד בהלכה ובתנאי שיתוף ספציפ

השבת זכויות דירה בבעל בוגד בהלכה ובתנאי שיתוף ספציפ בית הדין האזורי נתניה בפני כבוד הדיינים: הרב שניאור פרדס הרב פנחס מונדשיין הרב בצלאל ווגל ו במרחשון התשפ"ב בא כוח התובע עו"ד אליעזר גריסרו בא כוח הנתבעת עו"ד מיטל מרלי סבג חלוקת רכוש - כריכה נושא הדיון: השבת זכויות דירה בבעל בוגד בהלכה ובתנאי שיתוף ספציפ רקע ותמצית התביעה לפנינו מונחת תביעת האישה את האיש ועניינה המעשי הוא "השבת מתנות". דוק במונח בו נקטנו, "המעשי", מכיוון שעיון בטענות הצדדים מעלה כי ברובד הראשוני לפנינו ניצבת מחלוקת משפטית בעצם הגדרת הנושא העומד לפנינו, והיא: האם אכן משפטית הנידון שלפנינו הינו השבת מתנות, ובדיני המתנות נטוע, או שמא הנידון הוא, ביטול שיתוף ספציפי שהתגבש לו, וכפי שנרחיב בהמשך הדברים. התביעה מתייחסת לשני מיני מתנות: האחד, שווי חלק אביה ז"ל של האישה בדירה, והשני לשווי החלק היחסי בדירה אותו נתנה האישה לאיש במתנה וכעת דורשת חזרה. כאמור, החלק האחד של מתנתה, לטענת האישה, הינו חלק אביה בדירה . אביה ירש בשנת 2002 מדודתה של האישה את הדירה ברחוב ה... בת"א, כולה, ונתן לאישה (בתו) במתנה 13/32 בדירה. בתחילת נישואיהם ובעת התקופה הראשונה שגרו בדירה, (גרו בה עד סוף מרץ 2015) הייתה הדירה רשומה (לפחות עד תחילת 2015) ע"ש האישה בסך 13/32 חלקים וע"ש אביה 19/32 חלקים, כך שרק האישה ואביה היו בעלים על הדירה. הצדדים נישאו ב-2012, ולהם 3 ילדים. ב-13.2.2013 נחתם הסכם-מכר בין הזוג לבין אביה של האישה, ע"מ לרכוש על-ידם את חלקו בדירה. עפ"י הסכם המכר נדרש הזוג לשלם סך של 800 אלף ₪, (כאשר שמאי העריך באותה עת את שווי הדירה כולה כ1,540,000 ₪ ולפי חשבון זה יוצא שחלק אביה שהיווה 19/32 חלקים בדירה שווה לפי הערכת אותה השמאות 913,280 ש"ח) אולם בפועל שילם הזוג סכום נמוך מהנקוב בהסכם, רק 700,000 ₪. אין מחלוקת בין הצדדים על עובדות אלו. [האישה צירפה לסיכומיה אסמכתא על העברת 700,000 ₪ מידיהם ליד אביה]. בסופו של הליך הרישום בטאבו, הדירה נרשמה כולה ע"ש שני הצדדים בחלקים שווים , נמצא שאז נרשם ע"ש האיש 16/32 ואילו האישה שכבר היה רשום ע"ש 13/32 כעת נרשם ע"ש עוד 3/32 חלקים בדירה. כעת טענות האישה הן כי דורשת חזרה מתנות אלו בשל אומדנא כי "לא יגרום לה להתגרש ויקח מחצית הדירה לאישה אחרת", והיא כאמור מבחינה בתביעתה בשני מיני מתנות: א. מעצם העובדה שאביה מכר להם את חלקו בדירה במחיר מופחת משווי השמאות , שעל-פיה כאמור אמור להיות חלקו שווה 913,280 ₪ (יש להעיר כי כך לפי דברי האישה , אולם מחשבון שעשה ביה"ד יוצא סכום גבוה יותר. 1/32 בדירה שווה 48,125 ₪ וא"כ חלק האב הוא 914,375 ₪) נמצא שלדבריה סך 213,220 ₪ (ולפי תחשיב ביה"ד 214,375 ₪) כביכול ניתנו להם במתנה. (ובעצם הבחנתה היא כי הם ניתנו במתנה "לאיש"). ב. למרות שהצדדים שילמו עבור חלק האב 700,000 ₪ כאמור, שפירושו הוא כי כל אחד מהם שילם 350,000 ₪, לא רשמו הם את חלק האב הנרכש, בחלקים שווים ע"ש שניהם, אלא חצי מכל הדירה, 16/32 חלקים, נרשמה ע"ש האיש, ואילו על שמה רק 3/32 חלקים (חלקים שהצטרפו לאותם חלקים שהיו שלה קודם לכן ושהשלימו לכדי מחצית הדירה). לדבריה, נמצא כי נתנה לאיש בזה מתנה על-סך 239,473 ₪. התחשיב הוא כדלהלן: הם רכשו 19 חלקים מתוך 32 בסכום של 700,000 ₪, נמצא שכל חלק שרכשו במחיר שקבע האב שווה 36,842 ₪ ועל שמו של האיש נרשמו כאמור 16 חלקים שזה שווה ערך ל589,472 ₪ למרות ששילם רק 350,000 ₪ נמצא ש"קיבל" מהאישה 239,472 ₪.) נמצא שסה"כ בהצטרף שני חלקי התביעה תובעת האישה מהאיש: 452,693 ₪. מעשי האיש ופקודתו באפריל 2014 עזב האיש את ביתם המשותף, האיש חזר הביתה לאחר כחמישה חדשים, (בין לבין היה מופיע בבית ולדברי האישה אף היו מקיימים יחסים) ונולד בנם השני ביוני 2015, סמוך ללידה מלפניה ביום 9.6.2015 השלימו הצדדים את העברת הזכויות בטאבו, לדברי האישה עשו זאת "על-מנת לשמור על שלו"ב ועל ההרמוניה המשפחתית". בספטמבר 2015 כאשר הדירה כבר הייתה רשומה ע"ש שניהם כנ"ל במשך שלושה חדשים, סיפר האיש לאישה, במהלך טיפול משותף, כי באותם חדשים בהם לא התגורר בביתם (מאפריל 2014) בגד בה ואף נולד לו מבגידה זו ילד, במרץ 2015, אם הילד הגישה נגדו תביעת מזונות באוגוסט 2015. למרות גילוי זה האישה המשיכה להתגורר עם האיש, וזאת לאחר ששיכנע אותה שזו הייתה מעידה חד-פעמית, ואף תמכה כלכלית במשפט המזונות שניהל מול אם ילדו ובדמי המזונות הקבועים שהושתו עליו. רצון האישה, לדבריה, לשמר על התא המשפחתי ולא לפרקו אף הוביל ללידת בן נוסף ב-15.12.16. ב-28.4.19 עזב האיש את ביתם המשותף וב-10.6.19 החלו בהליך גישור ולאחריו בהליכים המשפטיים. לדברי האישה נודע לה לאחר-מכן כי האיש מנהל רומן עם הגננת של בנם, עוד מזמן שהיו בהליך תיאום הורי, שהפך לטיפול זוגי, שעה שהיו יחד. לכן לדבריה האיש הינו בעל מורד שהפסיד מתנותיו, והמאיס עליה את החיים עימו. בעת פעולותיהם המשותפות לרישום הדירה הציג לה האיש מצג שווא כאילו הוא מעוניין בשלמות הבית שעה שכבר נולד לו בן מחוץ לנישואין ובחר להסתיר זאת, מהסיבה הפשוטה לטענתה, כי ידע שבאם יספר לה קודם הרישום לא תסכים האישה לתת לו אותה מתנה בעת הרישום, כך שכבר בעת המתנה פעל האיש במרמה ותחבולות. ב"כ האישה בסיכומיה פירטה באורך רב את משקלה של זכות הבעלות והקניין אשר קשה מאד לפגוע בה רטרואקטיבית, והיא איננה מותלית ואיננה ניתנת לפקיעה ולא לתנאי מפסיק מכללא. ב"כ האישה צירפה לטענותיה את פסיקת דנג"ץ 8537/18 שנפסקה לא מכבר. תמצית ניתוח השאלות העולות קודם שנתחיל להלך בינות נתיבי פסה"ד, נציב את השאלות המרכזיות אשר מנתבות את הדברים, ואשר ההכרעה בהן תצטרף עד כדי המסקנה הסופית: 1. האם אכן לפנינו שתי מתנות שניתנו מהאישה לאיש ועלינו לדון על שתיהן. 2. האם התגבש במקרה שלפנינו שיתוף ספציפי ואם-כן על איזה חלק בדירה בדיוק. 3. אם אכן ישנם אינדיקציות להתגבשות השיתוף, האם עניין הבגידות (במידה ואכן הייתה השנייה, שכן הראשונה אינה מוטלת בספק) יש בכוחו במקרה שלפנינו למנוע או לבטל את התגבשות אותו השיתוף. 4. במידה ולא ניתן לראות במקרה שלפנינו התגבשותו של שיתוף ספציפי, האם וכלפי מה בדיוק יש לדון מדין החזר מתנות. 5. במידה ואכן יש לדון מדין החזר מתנות, מהם תוצאות אותו דיון הלכה למעשה במקרה שלפנינו. לאחר שמיקדנו את הדיון שלפנינו, נתחיל לפסוע עקב בצד אגודל בשבילי פסה"ד. ההבדל בין שתי המתנות נמוך מסכום השמאות נתן אביה למעשה מתנה לבני הזוג ובתוכם לאיש, ודינה של מתנה זו לחזור במקרה שלפנינו. נחזור על התחשיב: אביה מכר להם את חלקו בדירה במחיר מופחת משווי השמאות , שעל-פיה כאמור אמור להיות חלקו שווה 913,280 ₪ (יש להעיר כי כך לפי דברי האישה , אולם מחשבון שעשה ביה"ד יוצא סכום גבוה יותר. 1/32 בדירה שווה 48,125 ₪ וא"כ חלק האב הוא 914,375 ₪) נמצא שלדבריה סך 213,220 ₪ (ולפי תחשיב ביה"ד 214,375 ₪) כביכול ניתנו להם במתנה (ובעצם הבחנתה היא כי הם ניתנו במתנה "לאיש"). לא אמנע מלהעיר כי תביעה זו של האישה המחשיבה את ה"הנחה" לדבריה אותה עשה האב במכירה, למתנה, "השמינה" מאז הדיונים שנעשו בביה"ד ועד הסיכום שהוגש. בעוד שבסכום חושב המחיר המקורי אותו היה "אמור" האב לגבות, כמחיר הנגזר מהשמאות, הרי שבדיון בביה"ד המחיר המקורי היה הסכום אותו נקבו הצדדים בהסכם המכר, 800 אלף ₪, כך שלפי"ז גובה ההנחה מסתכם במאה אלף ₪ ולא ב-213,220 ₪, מעל לכפול. אלו היו דברי ב"כ האישה בדיון שנערך ביום י"ז כסלו תשפ"א (3/12/20): ב"כ האישה: אז עכשיו יש לו עזות מצח שרוצה חצי, אבל שכח שקיבל במתנה נכס שלפי השמאות החלק שנמכר הוא 800 אש"ח, הוא שילם עליו 700 אש"ח , בחלקים שווים, ולמרות זאת הוא קיבל יותר מהחלק שנרכש, את זה אני רוצה חזרה, החזר המתנה". השאלות העומדות לפנינו ביחס לתביעה זו הינן: 1. האם אותו "הפרש" ניתן לראותו כמתנה? 2. א"כ, מהו גובה ההפרש? 3. א"כ, מי הוא זה שנתן את המתנה? והנה ביחס לשאלת גובה ההפרש הצגנו לעיל שלוש גרסאות. באשר לשאלות הנוספות, קודם שנציג את עמדתנו, נצטט את דברי הצדדים עצמם בדיון שנערך בביה"ד ביום הנ"ל. "בית הדין: מי נתן את המתנה? ב"כ האישה: האישה בית הדין: איך? ב"כ האישה: בשני אופנים המימון היה בחלקים שווים אבל הזכויות נרשמו באופן לא שוויוני, שתיים, התמורה האמיתית הייתה 700 אש"ח על נכס ששווה 800 כי ביקשה מההורים שלה ש-100 אש"ח יישארו במשפחה בית הדין: אז יש פה מתנה גם מהם? ב"כ האישה: לטעמי זה מתנה ממנה בית הדין: איך? ב"כ האישה: היא ביקשה מההורים" הבעל לעומת זאת ביאר כך את פשר פער ה-100,000 ₪: הבעל: "רוצה לדייק בכמה נקודות. כל הדירה בת"א שרכשנו ביחד זה בהסכמה משותפת היה לנו שיח מול ההורים זוכר כמו אתמול באותה מסעדה, הבאנו שמאי ערכנו חוזה, ביקשנו מאביה של האישה לרשום 800 כשהוא ביקש 700 כי רצינו 100 ש"ח לשפץ, כי הדירה הייתה ללא שיפוץ 55 שנים , היה צריך שיפוץ די מקיף לכן ביקשנו את זה, זה לא היה מתנה לא מטוב לב של אף אחד ושילמנו כל חודש כסף, במקום לקחת הלוואה". והנה, אף כי ישנה מחלוקת עובדתית בין האישה לאיש, אשר לגרסתה דרש האב 800 אלף ₪, ולבסוף מחל על 100 אלף ₪ לפי בקשתה, לבין האיש אשר לדבריו דרש האב מלכתחילה רק 700 אלף ₪, אותם קיבל, סבור אני כי בפועל דרש האב רק 700 אלף ₪, ובייחוד לפי הטענה בסכומים אשר על-פיה ה"מתנה" איננה הפער בין דרישת האב מהזוג לבין התשלום בפועל, אלא בין הסכום אותו היה יכול לדרוש האב לבין הסכום אותו דרש בפועל. מכיוון שכך, דבר זה כלל אינו פשוט להגדיר הפרש זה, בין הסכום שהיה האב עשוי לדרוש לבין זה שדרש בפועל, בתור "מתנה", וזאת מכמה סיבות, שהרי כאשר מוכר וקונה קצצו סכום מכר הרי שזה הסכום שנקבע והוא הוא סכום המכר, ואין בלתו. לו היה נקבע כי הסכום לדוגמה הינו 100,000 ₪ והקונה היה משלם 80,000 ₪ ולאחר-מכן היה המוכר מוותר לקונה על יתרת הסכום שנקבע (ציור שלכאורה עולה מדברי האישה בדיון, אם-כי לא כך בהדגשתו המשפטית, אך לא הוכח ועוד נסתר מהסבר האיש, ועוד נסתר מטענתה האחרונה שבסכומים), הרי שאת היתרה ניתן היה לראות כניתנת במתנה מהמוכר לקונה. אולם במידה וסכום המקח אותו דרש האב בפועל נקבע ל-700,000 ₪ אף שהיה ניתן לקבעו גם לגבוה יותר, איזו מתנה יש כאן? בייחוד נכון הדבר כאשר עסקינן במחירם של קרקעות אשר "אין להם אונאה" ואין מחיר קבוע בשוק שנוכל להצביע עליו כמחיר המוסכם ביניהם, למרות שכלל לא סיכמו עליו. אמנם, נראה היה לכאורה לדמות את הדבר למה שדנו האחרונים מהו דין מתנה שקיבלה בת נערה, האם זכה בה האב. עיין בח"מ באה"ע סימן ל"ז ס"ק א' שהסתפק בכך, ובב"ש שם בס"ק א' רצה להוכיח מכך שכל כסף קידושיה שניתן בנערותה שלו, אף שהמקדש נתן יותר מפרוטה, שזה הסך הנדרש, ולפיהם יש לראות את התוספת שהוסיף המקדש מעבר לפרוטה, כמתנה, ובכ"ז זכה בה אביה: "ומשמע קידושיה לאביה כל מה שמקדש אותה בו, אע"ג דבפרוטה יכול לקדש והמותר מתנה מ"מ זוכה אביה, ויש למילף מזה דמי שנותן מתנה לבתולה זוכה אביה". ניתוח תביעת המתנה הנוספת אולם, ביחס לחלק השני של תביעתה, המתייחס למתנת האישה עצמה, כאן לכאורה יש לראות "מתנה", שאת המבנה שלה ננסה תיכף להגדיר. מעורבים כאן חלקה הגדול של האישה בדירה שניתן לה ע"י אביה עוד קודם הנישואין, ותיכף נתבונן האם כולו נותר אצלה או חלקו עבר לאיש, והשני הינו אותו סכום ששולם ע"י שני הצדדים בעת נישואיהם שעה שבאו לרכוש את חלק האב בדירה, (700,000 ₪) ואשר לא נרשם (החלק הנקנה) ע"ש שניהם בחלקים שווים, אלא רובו נרשם ע"ש האיש. וכאן לענ"ד יש מקום להסתפק, כיצד לנתח מקרה זה, וכמה שוויו המדויק של חלק המתנה. נראה שניתן להתבונן על המקרה בשני אופנים: אליבא דצורת הסתכלות אחת על המקרה, הרי שאותו חלק שכבר היה רשום ע"ש האישה בטאבו אינו נכנס כעת לתמונה הכללית הנידונת לפנינו, הוא רשום על-שמה ונשאר ככזה, כל הפוקוס ממוקד בחלק האב אותו רכשו ואשר שולם מכספים משותפים, כך שלמעשה היה ראוי שלכ"א תהיה בעלות על חצי מהחלק הנרכש, אלא שזה נרשם באופן לא שיוויוני, כך שכל העולה על חמישים אחוזים מחלק האב נידון כמתנה אותה נתנה האישה לאיש, ואשר כעת תובעת את החזרתה. היינו 13/32 היה רשום ונשאר ע"ש האישה, כאשר הלכו לקנות את חלק האב שהינו 19/32 היה מן הדין שלכ"א יתווסף כמעט 10/32, כך שלאישה בסה"כ יהיה כמעט 23/32 ואולם לא כך נעשה, הדירה נרשמה כולה ע"ש שני הצדדים בחלקים שווים, נמצא שאז נרשם ע"ש האיש 16/32 ואילו האישה שכבר היה רשום ע"ש 13/32 כעת נרשם ע"ש רק עוד 3/32 חלקים בדירה. אולם ניתן היה להתבונן באופן שונה על המקרה ולומר, כי אותו חלק מהדירה שהיה רשום על-שמה כבר הוטמע והתגבש כרכוש משותף של הצדדים שעה שדרו בדירה כאחד מספר שנים אף שנותר רשום ע"ש האישה בלבד, ונמצא שכעת כאשר הולכים הם לקנות את יתרת הדירה מהאב, דין הוא שלאחר התשלום המשותף תירשם הדירה כולה ע"ש שניהם בשווה ונמצא א"כ לפי"ז שלא נתנה האישה לאיש כלל מתנה, שהרי הרישום שיקף את שהתגבש לו ממילא מכוח הלכת השיתוף-הספציפי. השאלה האם התגבש במקרה שלפנינו שיתוף ספציפי רלוונטית לא רק לצורת המבט השנייה, אלא אף לראשונה, ולפיה גם אם אכן נתנה האישה לאיש במתנה בסביבות 7/32 מהדירה, מ"מ יתכן שחלק זה בדירה אף אם לא היה ניתן לו על-ידה היה מ"מ מתגבש כשלו כשיתוף ספציפי, וזאת (בניגוד לשיתוף אותו הזכרנו לעיל) מהזמן בו נרכש חלק זה מהאב ועד מועד הקרע ביניהם. במילים אחרות, שאלת התקיימות השיתוף הספציפי קמה לה במקרה שלפנינו בתרתי , ביחס לשני חלקים שונים בדירה וממילא ביחס לשנים אחרות: ראשית, האם אותו חלק יחסי בדירה שהיה רשום ע"ש האישה מאז שנת 2013 נהיה חציו של האיש, ואם-כך הרי שגם אם שנות המגורים מאז הסכם המכר עם האב לא גבשו שיתוף ספציפי, אולם התברר כי בעיסקת הקנייה מהאב לא נתנה האישה לאיש כל מתנה, שהרי דין הוא שהרישום של יתרת הדירה יהיה בשווה וכך אכן מתברר שנעשה. אולם אם לא קמה לאיש התגבשות שיתוף ספציפי על חלק זה מהדירה אכן נמצא שהאישה נתנה לאיש מתנה בעת הרישום הלא שיוויוני של חלק האב שנרכש, וכאן עלינו לדון ג"כ האם קמה לאיש שיתוף ספציפי על חלק זה הנרכש, ואם לא, האם עליו להשיב חלק זה מדין החזר מתנות. האם התגבש שיתוף ספציפי על חלק האישה ראשית נבהיר כי בעניין "בבלי" הבהיר בג"ץ עקרונות באשר לתחולתו של הדין האזרחי על סכסוכים רכושיים הנדונים בפני בתי הדין הדתיים, בציינו: "על בית הדין הרבני - בדונו בענייני רכוש הנכרכים בענייני גירושין - להכריע בסכסוך באשר למהותו של הרכוש העומד לחלוקה על פי המשפט האזרחי הכללי" (שם, בעמ' 252 ); וראו גם: בג"ץ 1135/02 וזגיאל נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים, פ"ד נו(6) 14 (2002)). בפרט, נקבע בהלכת בבלי כי: "הלכות שיתוף הנכסים הן דין בישראל. הן חלק ממשפט המדינה. על-כן הן חלות בכל ערכאת שיפוט בישראל. הן חלות גם בבית-דין רבני". מהותה של הזכות המוקנית מכוח הלכת השיתוף הספציפי, צריכה ביאור רב ורק לאחרונה חודדה בפסק אותו דנג"צ כי הינה זכות מעין-קניינית המתגבשת במהלך חיי הנישואין, עם התגבשותה של כוונת שיתוף. הלכת השיתוף הספציפי התפתחה בפסיקה האזרחית לאחר חקיקתו של חוק יחסי ממון, בו קבע המחוקק, בין היתר, כי "אין בכריתת הנישואין או בקיומם כשלעצמם כדי לפגוע בקנינים של בני הזוג, להקנות לאחד מהם זכויות בנכסי השני או להטיל עליו אחריות לחובות השני." 5. (א) עם התרת הנישואין או עם פקיעת הנישואין עקב מותו של בן זוג (בחוק זה – פקיעת הנישואין) זכאי כל אחד מבני הזוג למחצית שוויים של כלל נכסי בני הזוג, למעט – (1) נכסים שהיו להם ערב הנישואין או שקיבלו במתנה או בירושה בתקופת הנישואין; טרם חקיקתו של חוק יחסי ממון שלטה בכיפה "חזקת השיתוף" (הממשיכה לחול על מי שנישאו טרם כניסת חוק יחסי ממון לתוקף ביום 1.1.1974 וכן לגבי ידועים בציבור). חזקת השיתוף היא כלל יציר הפסיקה האזרחית ולפיו עצם קיומם של חיי נישואין תקינים מקים חזקה שקניינו של בן זוג אחד – הן נכסים שנצברו במהלך חיי הנישואין והן נכסים שהביא בן הזוג עמו לנישואין – ייחשב כמשותף לו ולבן או בת זוגו, גם אם הזכויות בנכס רשומות על שמו של אחד מהם בלבד. חזקת השיתוף יצרה הסדר שיתוף "קנייני מיידי" (על אופיו של שיתוף זה ראו, למשל: יצחק כהן "הקדמת מועד איזון המשאבים בתיקון מס' 4 לחוק יחסי ממון והחקיקה השיפוטית שנוצרה לפניה - עיון מחודש" משפט ועסקים כב 59, 65 (2019)). זאת, בשונה מהסדר השיתוף האובליגטורי הדחוי הקבוע בחוק יחסי ממון (לדיון בהבדלים בין שני ההסדרים ראו: שחר ליפשיץ השיתוף הזוגי 168-147 (2016). "[...] אם קיים רכוש שנרשם על שם אחד אלא שהרישום איננו משקף אל נכון את הבעלות האמיתית בו, או שקיים רכוש בלתי רשום שלא ניתן לזהות של מי הוא, יש לקבוע את הבעלות לאשורה לפי הדין הכללי, שיפורש בגמישות ובהתאמה למסגרת השיתוף שבה חיים השניים שהרכוש נצבר על-ידיהם. [...] על-מנת לקבוע את זכויות כל אחד מבני הזוג ברכוש במהלך חיי הנישואין, ניתן לפנות לדיני החוזים, לדיני הקניין, לדיני הנאמנות, לדיני השליחות, לדיני עשיית עושר ולא במשפט, לעקרון תום הלב ולכל אותם כלים הנתונים בידינו, כדי לקבוע בעלות אמיתית ולא פורמאלית ברכוש" (שם, בעמ' 621). "מכוח סעיף 4 לחוק יחסי ממון, הדין החל על בני-הזוג במהלך חיי הנישואין באשר לזכויותיהם ברכוש הוא הדין הכללי. מכאן, שלכאורה, במסגרת סעיף 4 אין מניעה שבן-זוג יטען מכוח דין כללי כלשהו כי בידיו זכויות בדירת מגורים הרשומה על שם בן-הזוג האחר ושהייתה בבעלותו ערב הנישואין. [...] בהקשר של קביעת הבעלות על רכוש בני-הזוג ראוי ליתן פרשנות רחבה לדין הכללי – דיני החוזים, דיני הקניין, דיני הנאמנות, דיני השליחות, דיני עשיית עושר, עקרון תום-הלב ועוד – באופן התואם את התא המשפחתי שבו מצוי המאגר הרכושי של בני-הזוג" (עניין אבו-רומי, בעמ' 183). וכך סיכמה את העניין השופטת חיות באותו דנג"ץ: "תכליתה של הלכת השיתוף הספציפי צנועה בהרבה מזו של חזקת השיתוף: היא לא נועדה לשמש "כלל-על" של דיני המשפחה אשר חולש על נכסי בני הזוג. היא כלי משפטי המאפשר הכרה בקיומו של שיתוף בנכס ספציפי, וזאת מכוח הדין הכללי. השיתוף שנוצר מכוחה מבטא סוגי שיתוף שמוכרים בדין הכללי, על ענפיו השונים, "תוך התייחסות למערכת היחסים המיוחדת של השותפות הנובעת מחיי הנישואין, כשם שבמישורי משפט אחרים מגמשת את עצמה הפרשנות המשפטית לסיטואציות המיוחדות שבהן מיושם הדין הרלוואנטי" (עניין יעקובי וקנובלר, בעמ' 621). בעניין אבו-רומי הודגש, עם זאת, כי לא כל מערכת זוגית כוללת בהכרח שיתוף בנכסים חיצוניים. וכדברי השופטת שטרסברג-כהן: "לא די בעצם קיומם של חיי נישואין משותפים, אף שהיו ממושכים, כדי לקבוע שיתוף בדירת מגורים מכוח דין כללי, שאם תאמר כן, נמצאת מכניס בדלת אחורית את חזקת השיתוף, שלשיטתי איננה חלה במקביל לחוק יחסי ממון. סעיף 4 לחוק יחסי ממון קובע מפורשות, כי 'אין בכריתת הנישואין או בקיומם כשלעצמם כדי לפגוע בקנינים של בני הזוג, להקנות לאחד מהם זכויות בנכסי השני או להטיל עליו אחריות לחובות השני'. על מנת שתוקננה זכויות בדירת מגורים הרשומה על שם בן הזוג האחד לבן הזוג השני, על האחרון להראות נסיבות עובדתיות בנוסף לעצם קיום הנישואין מהן ניתן להסיק - מכוח הדין הכללי - הקניית זכויות בדירת המגורים" (שם, בעמ' 183). דבר מה נוסף את דרישת הפסיקה האזרחית לבחינת התקיימותו של "דבר מה נוסף" סיכמה השופטת חיות שם במילים אלו: "בהתאם לכך, הוכר בפסיקה תנאי לתחולת הלכת השיתוף הספציפי, אשר זכה לכינוי "דבר מה נוסף". דרישה זו נותנת ביטוי להבנה כי בחירתם של בני הזוג לשזור את נתיבי חייהם בדרך של נישואין אין משמעה כי הם התכוונו בהכרח לשתף את כל נכסיהם זו עם זה. לשם ההכרה בשיתוף בין בני זוג בנכס חיצוני יש, אפוא, להראות כי מתקיימות נסיבות מסוימות ("דבר מה נוסף") מעבר לעצם קיומם של חיי הנישואין. בהכללה, ניתן לחלק את השיקולים שנמנו בפסיקה עד כה לשתי קטגוריות עיקריות: שיקולים הקשורים בנכס שלגביו נטענת כוונת שיתוף, לצד שיקולים הקשורים בבני הזוג עצמם. בין השיקולים הקשורים בנכס ניתן למנות את מקור הנכס (אם נקנה או התקבל כמתנה או כירושה, וככל שנקנה, מי מימן את הרכישה); את השאלה אם הנכס הגיע לידי בעליו לפני הנישואין או במהלכם; את השאלה אם ניתנו לבן הזוג הטוען לשיתוף בטוחות כגון הערת אזהרה; את התנהלותם הכספית-כלכלית של בני הזוג באשר לנכס, למשל אם לקחו משכנתא במשותף למימון הרכישה או הבנייה; את שאלת קיומן של השקעות כספיות בנכס מטעם בן הזוג הטוען לשיתוף; את השתתפותם של שני בני הזוג (בין בכסף ובין בעמל) בשיפוץ משמעותי שבוצע בנכס, בתכנונו או בבנייתו; הבטחות או מצגים אקטיביים מצד בן הזוג הרשום כלפי משנהו; וככל שמדובר בבית המגורים של בני הזוג – את משך הזמן שבו התגוררו בני הזוג בנכס. "דירת המגורים המשותפת של בני הזוג מחייבת התייחסות שונה מזו של כלל הזכויות והחובות של בני הזוג. לדירת המגורים שמור בדין מעמד מיוחד. דירת המגורים היא נכס הקשור באופן ישיר לנישואיהם של בני הזוג. הזכויות בו משפיעות באופן הדוק על רווחת המשפחה כולה – בני הזוג כמו גם ילדיהם. דירת המגורים המשפחתית היא, על פי רוב, חלק רציני מרכושם של בני הזוג. היא המקום שבו מתממשים חיי הנישואין. היא תעמוד בלב סכסוך גירושין אם יפרוץ. אכן 'דירת המגורים היא נכס משפחתי מובהק, לעתים הנכס המשמעותי ביותר של בני הזוג ולעתים אף היחידי' (השופטת ט' שטרסברג-כהן ברע"א 8672/00 אבו רומי נ' אבו רומי; [...]). דירת המגורים היא, בדרך כלל, מבטחו הרכושי העיקרי של הצד החלש [...]" (רע"א 8791/00 שלם נ' טווינקו בע"מ, פ"ד סב(1) 165, 195 (2006)). אמת, כשעסקינן בזכויות קנייניות בנכס מקרקעין, נוצר לכאורה מכשול בדמות דרישת הכתב ודרישת הרישום הנחוצה להעברת זכויות קניין במקרקעין. הפסיקה התמודדה עם קושי זה בהגדירה את זכותו של בן הזוג שעמו משותף הנכס "זכות מעין-קניינית, זכות של קניין שביושר", שיש בכוחה לגבור על זכויותיהם של צדדים שלישיים, למעט בנסיבות ספציפיות שפורטו (עניין בן גיאת, פסקה 24 לפסק דינו של השופט עמית; כן ראו ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב, פ"ד נג(4) 199 (1999) והפסיקה הענפה המאמצת אותו; יהושע ויסמן דיני קניין – חלק כללי 60 (התשנ"ג); אבי וינרוט דיני קניין – פרקי יסוד 14-10 (2016); מיגל דויטש "נפילתה(?) ועלייתה של הזכות שביושר במשפט הישראלי – המשפט בעקבות המציאות" עיוני משפט כד 313 (2000))". מתי מתגבשת אותה זכות "מעין קניינית" השופטת חיות כותבת בענין זה: "אשר למועד התגבשות הזכות מכוח הלכת השיתוף הספציפי, נפסק כי זכות זו מתגבשת בשלב מסוים על ציר חיי הנישואין (עניין בן גיאת, פסקה 24 לפסק דינו של השופט עמית). עם זאת, לרוב קשה לעמוד על מועד מדויק שבו התגבשה כוונת השיתוף לכלל הסכמה קולא או חומרא בהוכחת דבר מה נוסף בדירת מגורים במקרה שם, בו דן הדנג"ץ, הנכס היה, בית המגורים של בני הזוג אשר נבנה במהלך נישואיהם, ובו התגוררו השניים במשך למעלה מעשרים שנה, גידלו בו את שלושת ילדיהם, וביצעו בו יחדיו שיפוץ שהיקפו היה, כך נקבע, מעבר לשיפוץ "מינורי ושגרתי". המגרש שעליו נבנה הבית הועבר למשיב בירושה חודשים ספורים טרם הנישואין, וכשש שנים לאחר הנישואין התקשר המשיב בעסקת קומבינציה שמכוחה נבנה הבית על 1/4 מהמגרש, בעוד ש-3/4 הנותרים הועברו לקבלן. על סמך עובדות אלו קבע בית הדין האזורי כי המבקשת עמדה בנטל להוכחת שיתוף ספציפי בבית המגורים. בית הדין האזורי שקל לצורך כך את השיפוץ שבוצע בנכס ואת היקפו; את התקופה הארוכה שבה התגוררו בני הזוג בבית; את העובדה שהבית נבנה "בעת החיים המשותפים ע"י שני הצדדים, ויתכן ביוזמת שניהם ובסיוע משותף בפן הלוגיסטי"; ואת אווירת השיתוף שנקבע כי שררה בין בני הזוג באשר לבית המגורים, בין היתר, על בסיס הצהרותיו של המשיב במסגרת בג"ץ 4602/13. עיון בפסק דינו של בית הדין הרבני הגדול מלמד כי הדיינים ביקשו למצוא ראיות מפורשות וברורות לאיתור כוונת שיתוף, כגון היקף השיפוץ שבוצע בנכס או הסטטוס הרישומי שלו. וכלפי זה טוענת השופטת חיות כי: "דרישה מחמירה זו של דייני בית הדין הרבני הגדול, אינה עולה בקנה אחד עם האופן שבו התייחסה הפסיקה האזרחית להלכת השיתוף הספציפי ולהיקפה, בפרט באשר לבית המגורים של בני הזוג. אכן, מציאות החיים מזמנת לנו מגוון של מצבים שקשה לחזות מראש, ומערכות יחסים זוגיות אשר נבדלות זו מזו בטיבן ובאופיין. לפיכך, בצדק נקבע כי לא ניתן להקיף באמצעות נוסחה אפריורית את כלל המקרים שבהם תחול הלכת השיתוף הספציפי (בג"ץ 2533/11, פסקה ח' לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) רובינשטיין). עם זאת, כעולה מן הפסיקה המפורטת לעיל, המכנה המשותף לכלל האינדיקציות לפיהן נבחנו קיומו של "דבר מה נוסף", משקף את ההבנה כי שונה האופן שבו מתגבשות הסכמות בין בני זוג מהאופן שבו הן מתגבשות בהקשרים אחרים, דוגמת שיתוף בנכסים בין זרים או אפילו בין שותפים עסקיים (ראו: אריאל רוזן-צבי יחסי ממון בין בני זוג 48-47 (1982); לייחודיות היחסים המשפטיים שיוצרים בני הזוג בינם לבין עצמם ראו שחר ליפשיץ "הסדרת החוזה הזוגי במשפט הישראלי: מתווה ראשוני" קרית המשפט ד 271, 295-291 (2004)). ההקשר הייחודי של מערכת היחסים הזוגית – שבעניין אבו-רומי נקבע כי הוא מצדיק עריכת התאמות באשר לאופן פרשנותם של דיני השיתוף הכלליים – בא לידי ביטוי בעובדה שבמרבית המקרים ההסכמות הזוגיות אינן מעוגנות ואינן מתועדות בראיות "שחור על גבי לבן" שכל אחד מבני הזוג שומר לעת מצוא, שמא יידרש להוכיח את זכויותיו בפני ערכאה שיפוטית. נוסף על כך, משימת ההתחקות אחר כוונתם של בני הזוג ביחס לבעלות על נכסיהם מושפעת גם מטיב הנכס בו עסקינן: לא הרי נכסים משפחתיים מובהקים, כגון בית המגורים הזוגי או הרכב המשפחתי, כהרי נכסים עסקיים-מסחריים שאינם מהווים, בהכרח, חלק מן ההוויה הזוגית. כך, כוונת שיתוף בנכסים "משפחתיים" סביר שתתגבש באופן גמיש יותר ומפורש פחות מאשר שיתוף בנכסים עסקיים. ויודגש: כפי שהובהר לעיל, המבחן לקיומו של "דבר מה נוסף" הוא מבחן עובדתי בעיקרו והוא תלוי נסיבות המקרה. אך גבולות הגזרה של מבחן זה – המעצבים את מתחם הנסיבות העובדתיות שאחריהן יש לתור ואת המשקל שיש ליתן לכל אחת מהן – הוגדרו בפסיקה ומשכך הם מהווים חלק מהדין האזרחי שבתי הדין הרבניים מחויבים לו. במקרה דנן, נקט בית הדין הרבני הגדול פרשנות משפטית שגויה בבואו להכריע בסוגית קיומו או העדרו של "דבר מה נוסף". הוא הדריך את עצמו להחמיר בנטל הראייתי הנדרש שההלכה הפסוקה בדין האזרחי בחרה להקל, וסטה מן המבחנים שעוצבו לעניין זה בדין האזרחי. פרשנות זו הובילה אותו לייחס משקל לנסיבות עובדתיות שלא היה להן מקום בהקשר זה מחד גיסא, ומאידך גיסא לא ייחס בית הדין משקל לנסיבות עובדתיות שראוי היה כי יזכו להתייחסות לצורך הכרעה בסוגית קיומו של דבר מה נוסף. כך, לא ייחס בית הדין הגדול משקל לעובדה שהנכס החיצוני שבו מדובר הוא בית המגורים של בני הזוג על כל המשמעויות הנובעות מכך לפי הדין האזרחי, כמפורט לעיל; לעובדה שהבית נבנה במסגרת חייהם המשותפים של בני הזוג; ולעובדה שהבית שימש למגורי בני הזוג וילדיהם במשך למעלה מעשרים שנה. בניגוד לגישה שביטא בית הדין, השאלה מכיסו של מי יצאו סכומי הכסף אשר שימשו למימון בניית הבית או שיפוצו, אינה השאלה היחידה אף לא העיקרית בהקשר זה. הקופה המשפחתית מנוהלת בדרכים שונות במשקי בית שונים, וקשה להלום כי בן או בת זוג חסרי אמצעים כלכליים משל עצמם יעמדו עקב כך בפני מכשול בלתי-עביר להוכחת שיתוף עם בן או בת זוגם. בהקשר זה ראוי להדגיש כי שיפוץ הבית במקרה דנן – אשר "לא היה מינורי ושגרתי", כלשון בית הדין הרבני האזורי – מהווה אינדיקציה לכוונת שיתוף ככל שנעשה במעורבות של המבקשת, ובניגוד לעמדת הדיין עמוס העובדה שאין מדובר בשיפוץ מן המסד עד הטפחות, אין בה כדי לשלול כוונה זו. גם העובדה שהבית נבנה במסגרת עסקת קומבינציה, והעובדה שהמבקשת לא השקיעה סכומי כסף משמעותיים בבנייתו, אינה שוללת מעיקרא את קיומו של שיתוף. בענייננו הדיין עמוס אף ציין כי לטענת המשיב, המבקשת כלל לא עבדה בזמן שבוצעו חלק מעבודות השיפוצים בנכס –לעמדתי קשה להצדיק קביעה כמו זו של הדיין עמוס ולפיה העובדה שלא היו בידי המבקשת כספים מיגיע כפיה לשם השתתפות בבניית הבית או שיפוצו, שוללת כשלעצמה את המסקנה כי רכשה בו זכויות, למעט זכויות מכוח "שותפות מוחלשת", על פי חוק יחסי ממון, בשיעור המבטא שווי של 20% מהמבנה ללא רכיב הקרקע. המצב הרישומי של הנכס, בהיותו נכס מקרקעין, אכן נושא משקל לא מבוטל, אך גם הוא אינו סוף פסוק ואין בו לעצמו כדי להכריע את הכף. ניסיון החיים מלמד כי תיתכנה סיבות שונות לכך שבית נרשם או נותר רשום על שם אחד מבני הזוג, אף שהתגבשה ביניהם כוונת שיתוף. במקרה דנן אני סבורה כי העובדה שבית המגורים נרשם לאחר עסקת הקומבינציה על שמו של המשיב, אין בה לגישתי משום ראייה מכרעת המלמדת על כך שלא התגבשה כוונת שיתוף בין בני הזוג, במהלך עשרים שנות נישואיהם שחלפו מאז. כאמור לעיל, משך המגורים של בני הזוג בנכס ועיצוב התא המשפחתי שלהם בו, עשוי להוות שיקול חשוב בבואנו לבחון האם קיים "דבר מה נוסף" המוליך אל המסקנה כי התגבשה כוונת שיתוף. בענייננו, התקופה הארוכה שבה התגוררו בני הזוג וילדיהם כמשפחה בביתם המשותף, יש בה בעיני משום אינדיקציה משמעותית לכוונת שיתוף בנכס הנה כי כן, האופן שבו בחן בית הדין את האינדיקציות להוכחת "דבר מה נוסף" ולגיבוש כוונת שיתוף, אינו עולה בקנה אחד עם אמות המידה שנקבעו בהקשר זה בדין האזרחי במסגרת הלכת השיתוף הספציפי. בפרט, אין בפסיקה תימוכין לקביעה כי היעדרה של אינדיקציה עובדתית מסוימת (כגון היעדר רישום הנכס על שם שני הצדדים או היעדר השתתפות כספית של הטוען לשיתוף בשיפוצו) יש בה כדי להגביר את נטל ההוכחה שמוטל על הטוען לשיתוף, ובכך להקשות עליו להוכיח כוונת שיתוף באמצעות אינדיקציות אחרות שכן הוכחו". במקרה שלפנינו הרישום בנכס ע"ש האישה נעשה קודם נישואיהם, לפיכך בהתאם לסעיף 5(א)(1) לחוק יחסי ממון, נכס שהביא עמו אחד הצדדים לנישואין אינו נכס בר-איזון. לפיכך, נפנה לבחון את סוגית תחולת הלכת השיתוף הספציפי. בבואנו לבחון את שאלת התגבשותו של שיתוף ספציפי בדירה בה גרו הצדדים ואשר חלק נכבד ממנה היה רשום אך ורק ע"ש האישה, הרי שאינני רואה סתירה בין העקרונות הדי-כלליים אותם הבאנו לעיל מדברי השופטת חיות, המנחים את התגבשות השיתוף הספציפי, ובין התוואי היותר מעשי כפי שהתבטא בעניין, השופט שטיין באותו דנג"ץ: "בבואנו לדון בשאלת השיתוף הספציפי הרי שהעניין הראשון הוא נטל ההוכחה. פירושו של דבר הוא כי הנטל להוכיח את דבר קיומו של השיתוף הספציפי לפי מאזן ההסתברויות רובץ על בן הזוג מבקש השיתוף". "ההוכחה הנדרשת צריך שתהא מכוונת אל מעשה ההקנייה של זכויות-שיתוף בנכסו האישי של בן הזוג: מבקש השיתוף נדרש להוכיח כי בן זוגו – בעל הנכס האישי – העניק לו את זכויות השיתוף באותו הנכס במפורש או במשתמע, דהיינו: באמצעות הצהרה, הבטחה או התנהגות שהציגה מצג ברור בנוסח של "שלי – שלך, ושלך – שלי". חיי נישואין כשלעצמם, ממושכים ומאושרים ככל שיהיו, אינם מגיעים כדי הוכחת השיתוף – בנוסף אליהם, נדרש בן הזוג מבקש השיתוף להציג ראיה בדמות "דבר מה נוסף". כללי השיתוף כאמור מיוסדים על הדין הכללי, להבדיל מדין דתי. כפי שקבעה הלכת בבלי, ועליה אין עוררין, בתי דין דתיים, בבואם להכריע בסוגיית השיתוף, מצווים לבסס את פסיקתם על הדין האזרחי הכללי" או כפי שכתב השופט דוד מינץ: "לא ניתן להתעלם מכך שמדובר באחד מסוגי הנכסים המוחרגים מכלל איזון המשאבים הקבוע בסעיף 5(א) לחוק, על פיו עם התרת הנישואין, זכאי כל אחד מבני הזוג למחצית שווים של כלל נכסי בני הזוג וכו'. לשם הכרה בשיתוף בנכס מסוג זה, יש להוכיח כוונת שיתוף ספציפית על יסוד הדין הכללי. נטל ההוכחה מוטל בהקשר זה על הטוען לכוונת השיתוף, כאשר מדובר בשאלה עובדתית תלוית נסיבות קונקרטיות (ראו למשל: בע"מ 1398/11 אלמונית נ' אלמוני, פסקה 14 (26.12.2012) (להלן: בע"מ 1398/11); בע"מ 2991/13 פלונית נ' פלוני (21.8.2013); ע"א 4306/12 פלונית נ' בנק לאומי לישראל, פסקה 15 (15.7.2018)). לצורך הוכחת כוונת שיתוף ספציפית כאמור, יש להצביע על "דבר מה נוסף" מלבד חיים משותפים ונישואין ממושכים, כאשר "בכך נבדל בסוגיה זו ההסדר הקבוע בחוק יחסי ממון מחזקת השיתוף, ויש להקפיד לא לטשטש את הגבול עד כדי ביטולו כליל" (בע"מ 1398/11, פסקה 18). הוא הדין גם כאשר מדובר בדירת מגורים, לגביה נפסק כי גם אם ניתן להקל על בן הזוג הטוען לבעלות משותפת בדירת המגורים הרשומה רק על שמו של בן זוגו, עדיין לא די בעצם קיומם של חיי נישואים משותפים שלהם, שאם לא כן, "נמצאת מכניס בדלת אחורית את חזקת השיתוף" (רע"א 8672/00 אבו רומי נ' אבו רומי, פ"ד נו(6) 175, 183 (2002)). ראיות רלוונטיות לעניין זה עשויות להיות קשורות למועד רכישת הדירה; מקורות המימון לרכישתה ובכלל זה האם ניטלה הלוואה בגינה נרשמה משכנתא על הדירה אשר שולמה על ידי בני הזוג במשותף; השתתפות בן הזוג בשיפוץ הדירה או בהרחבתה; אורך חיי הנישואין; התנהגות הצדדים; המצג שהציגו האחד כלפי השני; וכיו"ב (ע"א 7750/10 בן גיאת נ' הכשרת היישוב ביטוח בע"מ, פסקה 13 לפסק דינו של השופט י' עמית, פסקאות ו'-ז' לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין (11.8.2011) (להלן: עניין בן גיאת); בע"מ 1398/11, פסקאות 16-13 לפסק דינו של השופט י' דנציגר ופסק דינו של השופט י' עמית; בג"ץ 287/16 פלוני נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים, פסקה 14 (27.3.2016)). בבע"מ 1398/11 אף צוין כי במרבית המקרים בהם קיבלו בתי המשפט את טענת השיתוף, הוכח כי בוצעו השקעות כספיות בנכס מצידו של בן הזוג הטוען לשיתוף (שם, פסקה 17 לפסק דינו של השופט י' דנציגר). שאלת היקפו של השיתוף הספציפי היא הרבה פעמים שאלה עובדתית מורכבת, אשר אין "נוסחת קסם" ברורה וקבועה לפתרונה (בע"מ 9884/16 פלונית נ' פלוני, פסקה ט (22.2.2017)). במקרים רבים "גבולות הגזרה" אינם חדים ומטבע הדברים קשה לקבוע מראש כללים ברורים בסוגיה. באופן תדיר מתלבטים בתי המשפט אם מתקיים שיתוף ספציפי בנכס בהתייחס לכוונת הצדדים לגביו. וכפי שנאמר בהקשר זה בבע"מ 10734/06 פלוני נ' פלונית (14.3.2007)): "אי אפשר לקבוע מראש כללים ברורים באשר לכל האפשרויות שמזמנת המציאות האנושית. לכן גם מתלבטים בתי המשפט ממקרה למקרה, באשר לנכס הספציפי בו מדובר וכוונת הצדדים לגביו [...]. השאלה בנידון דידן היא אפוא שאלה עובדתית, האם הוכיחה המשיבה - והנטל הבסיסי אכן עליה, גם אם עבר בשלב מסוים אל המבקש - יצירת שיתוף ספציפי בדירה." (שם, פסקה ה)". לאור עקרונות אלו נראה כי אף אם אכן נעניק לדירת המגורים את המעמד המיוחד לה זכתה במסגרת הלכת השיתוף הספציפי, בהיותה "גולת הכותרת" של הנכסים המשותפים, כפי קביעת בג"ץ, ובכך נקל על הבא להוציא מיד השני, את חלקו באותה דירה, עדיין האיש רחוק מאד מכדי תפיסה כלשהיא בחלקה של האישה, במועד הרישום בטאבו. הזוג חי בדירה זו תקופה יחסית קצרה (כארבע שנים), כאשר חמישה חודשים מתוכם היה האיש מיוזמתו מחוץ לדירה. תקופת השלווה והשלום ששררה בין בני הזוג הייתה קצרה ביותר, לא הושקע כל כסף בדירה עד למועד ביצוע הסכם המכר עם האב. אמנם לאחר ביצוע ההסכם, בשנת 2013 נלקחה הלוואה ע"י שני הצדדים לביצוע שיפוץ בדירה ע"ס 100,000 ₪, אולם כשנה לאחר-מכן, כאמור, עזב האיש בית זה למשך חמישה חודשים. נמצא שגם שיפוץ זה נעשה לנכס אשר חיי זוגיות הולמי-שיתוף לא היו בו. לדברי האיש עצמו קדמה לעזיבתו תקופה של חיים קשים, לדבריו, בצד האישה. נמצא שהשקעה זו, גם אם משמעותית היא, לא שיקפה נאמנה את מצב השיתוף האמיתי שלא שרר בין בני הזוג. שונה המקרה המונח לפתחנו מהמקרה עליו ניתנה באחרונה פסיקת דנג"ץ. שם הצדדים נישאו זו לזה בשנת 1982 ולאחר למעלה משלושים שנות נישואין , הגיש המשיב בפברואר 2013 תביעת גירושין לבית הדין הרבני האזורי בחיפה, בה כרך את ענייני הרכוש. בין יתר עילות הגירושין, טען המשיב כי מספר חודשים טרם הגשת הבקשה בגדה בו אשתו עם אחר. המחלוקת העיקרית בין בני הזוג נסובה על בית המגורים שבו התגוררו יחד במשך למעלה מעשרים שנה , עד שנתגלע הקרע ביניהם בשנת 2013. בהתאם לקריטריונים הנ"ל נראה כי האיש לא הוכיח התגבשות שיתוף ספציפי בבית המגורים, עד שנת 2005 מועד רישום הנכס. משמעותה של בגידה לעניין השיתוף הספציפי שאלת משמעותה של בגידה בהתקיימות השיתוף הספציפי עמדה במוקד הדנג"ץ אותו הזכרנו לעיל. חושבני כי מפאת חשיבותם של הדברים והשלכתם למקרה שלפנינו יש להרחיב בעניין זה ואשתדל לעמוד על נקודות אחדות שלענ"ד יש להעיר ומה שניתן לגזור למקרה שלנו. דומה כי מוסכם על הכל העיקרון אשר חזר רבות בפסק הדנג"ץ וכפי שסיכמו, למשל, השופט דוד מינץ: "הנחת היסוד, אחריה אין להרהר, היא כי הלכת בבלי (בג"ץ 1000/92 בבלי נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד מח(2) 221 (1994)) שרירה וקיימת. על פי הלכה זו, הכלל הוא כי על בתי הדין הרבניים, בעת שנידונים לפניהם ענייני רכוש הנכרכים בענייני הנישואין והגירושין, לפסוק על פי הדין האזרחי ואף אם . במסגרת זו, אף כי אין "נענשין" על בגידה למפרע על ידי נטילת הזכויות ברכוש המשותף (ע"א 264/77 דרור נ' דרור, פ"ד לב(1) 829, 833 (1978) (להלן: עניין דרור); וראו גם: בג"ץ 8928/06 פלונית נ' בית הדין הרבני הגדול לערעורים בירושלים (8.10.2008) (להלן: בג"ץ 8928/06))". עניין הבגידה ופירוק הבית שבא בעקבותיו לפי הוראת בג"ץ אינו מהווה עילה לחלוקה לא שיוויונית באיזון המשאבים, כפי שקבע לדוגמה בבג"צ 8928/06 (פלונית נ' בית הדין הרבני הגדול לערעורים בירושלים, סג(1) 271, 282 (2008)), המשנה לנשיאה (כתוארו דאז) א' ריבלין: "אין להעניש אדם על חלקו בפירוק היחסים על ידי סנקציות כלכליות במסגרת חלוקת הרכוש בין בני הזוג. פירוק התא המשפחתי הוא אירוע קשה וכאוב עד מאד. במקרים מסוימים ניתן לראות באחד מבני הזוג כנושא באחריות גדולה יותר לפירוק היחסים מזו שנושא בה בן הזוג השני. אולם, אין להתמודד עם הקושי שבפירוק, ועם אשמתו של מי מהצדדים, בדרך של פגיעה כלכלית במסגרת חלוקת הרכוש של בני הזוג. יתרה מכך, תכופות יש קושי לדבר בהקשר זה במונחים של 'אשמה'. פירוק הנישואין הוא תוצאה של נסיבות מורכבות ובגידה כשלעצמה אינה הופכת את אחד מבני הזוג לאשם הבלעדי" . וכך גם בע"א 384/88: "לאשם היחסי בפירוק הנישואין אין ולא כלום עם הזכויות ברכוש המשותף, ואין המשיב מאבד זכויות הקנין שרכש במהלך הנישואין אף אם הוא, לצורך ההנחה בלבד, האשם היחיד בפירוק השיתוף". חוק יחסי ממון, התשל"ג-1973קובע כי על הרכוש הזוגי של מי שנישאו לאחר מועד תחילתו של החוק (יום 1.1.1974) יחול "הסדר איזון משאבים". על פי הסדר זה, במועד סיום הנישואין זכאי כל אחד מבני הזוג למחצית שוויים של כלל נכסי בני הזוג (סעיף 5(א) לחוק; להלן: נכסים בני-איזון), למעט נכסים שהיו לבני הזוג ערב הנישואין או שקיבלו במתנה או בירושה בתקופת הנישואין (סעיף 5(א)(1) לחוק; להלן: נכסים חיצוניים). על נכסים חיצוניים חל ההסדר הכללי שמעוגן בסעיף 4 לחוק, ולפיו "אין בכריתת הנישואין או בקיומם כשלעצמם כדי לפגוע בקנינים של בני הזוג, להקנות לאחד מהם זכויות בנכסי השני או להטיל עליו אחריות לחובות השני". עם זאת, בהתאם להלכה אשר התפתחה בפסיקה לאחר חקיקתו של חוק יחסי ממון, אין להוציא מכלל אפשרות יצירת שיתוף בנכס חיצוני מסוים מכוח הדין האזרחי הכללי (הלכת השיתוף הספציפי). על פי הלכת השיתוף הספציפי, יכול שיתגבש בין בני זוג שיתוף בנכס חיצוני בהתקיים נסיבות מסוימות – המכונות בפסיקה "דבר מה נוסף" שמעבר לעצם קיומם של חיי הנישואים. העניין שלפנינו דורש עמידה על מהותה של הלכת השיתוף הספציפי ועל פסקי הדין שעיגנו אותה ופירשו את היקף התפרשותה. האם, על בסיס התנאים שנקבעו עד כה בפסיקה, אכן התגבש בין בני הזוג בענייננו שיתוף בנכס נושא ההליך. לבסוף, מהי הנפקות שיש לייחס – אם בכלל – לאי-נאמנות של אחד מבני הזוג על עצם התגבשותו של שיתוף בנכס ספציפי, ולשאלה אם יש אפשרות לשלול עקב כך שיתוף שהתגבש בנכס או לקבוע כי מלכתחילה לא התגבש השיתוף. הטיב לבטא חלוקה זו השופט אלכס שטיין בבג"ץ 4602-13: "הנני מסכים עם השופט עמית כי דיננו אינו מתיר שלילת רכוש מבן זוג אשר נמצא "בוגד" בבן זוגו. זהו עיקרון שאין עליו עוררין. מטעם זה, לא הייתי מתיר הגשת ראיות על מעשי "בגידה", "ניאוף", וכיוצא באלה, בגדרו של דיון במחלוקת ממונית שנסובה על נכסים המוכרים כבני איזון לפי חוק יחסי ממון. רכוש וזכויות ממון שיש לכל אחד מבני הזוג – הבעל והאישה, במקרה שלפנינו – הם שלו בין אם הוא היה ונשאר נאמן לבן זוגו ובין אם הוא עשה מעשה "בגידה". את רכושו שלו אין לקחת ממנו בשום מקרה, ורכושו כולל גם שותפות מוגמרת ובלתי-מותנית בנכס שקודם לכן השתייך במלואו לבן זוגו". דא עקא, לא זאת השאלה אשר הובאה לפתחנו בתיק זה. השאלה שהובאה לפתחנו נסובה על נתינה ולא על לקיחה. שאלה אשר הוכרעה, כפי שהוכרעה, על ידי בית הדין אינה אלא זאת: האם התנהלותם של בני הזוג דנן במהלך נישואיהם מלמדת על כך שהבעל הסכים לשתף את האישה, ללא כל תנאי, בזכויות בבית, שאת המגרש עליו הוא בנוי ואת המימון לבנייתו הוא הביא אל תוך מסגרת הנישואין, ונשאר רשום כבעליו? מדובר אפוא בבחינת קיומה של הקניית זכות שהאישה לא קנתה לעצמה בשל עצם נישואיה לבעל (ראו שוב סעיפים 4 ו-5(א)(1) לחוק יחסי ממון), ולא בשלילת רכושה של האישה מחמת מעשה "בגידה" או "ניאוף". קיומה או העדרה של הקניית זכות כאמור הם עניין של עובדה אמפירית, ולא עניין של אשמה, עונש, צדק או שיקול אחר המצוי בעולמן של נורמות, להבדיל מעובדות. בעניין הזה יש חשיבות מכרעת לכוונתו של בן הזוג שהוא בעל הנכס (ראו ע"א 595/69 אפטה נ' אפטה, פ"ד כה(1) 561 (1971); וע"א 630/79 ליברמן נ' ליברמן, פ"ד לה(4) 359 (1981)). כוונה זו יכול שתצביע על העדר רצון לשתף את בן הזוג "הבוגד" בנכס, ושומה עלינו לכבד ולאכוף גם כוונות אלה. חובה כאמור מוטלת עלינו מכוח המעבר למשטר של חוזה ועיקרון האוטונומיה של המערכת הזוגית, שכאמור יכולה להיות דתית, חילונית, פטריארכלית, פמיניסטית, פוריטנית או מתירנית, לפי בחירתם של בני הזוג. משכך הם פני הדברים הרי שאיננו דנים בשאלה אם יש מקום להעניש את האיש על מעשה הבגידה בכך שניטול ממנו את אשר לו, אלא נצטרך לדון האם אכן נמסרה המתנה כאשר כבלים מונחים עליה, המגבילים אותה למצב שבו בני הזוג חיים יחד בהרמוניה ומשפורק הבית עומדים כבלים אלו ואינם מאפשרים לאיש לקחתה עמו ולהותיר את נותנה בלעדיה". אלא שהדברים נעשו מורכבים יותר בחודשים האחרונים, לאחר פסיקת דנג"ץ. בפסק הדין של ביה"ד הגדול, נשוא הערעור בבג"ץ, חילק הגר"מ עמוס שליט"א וטען: "בנידון דידן האישה בגדה בבעלה חויבה בגט והוטלו עליה צווי הגבלה ורק לאחר דין ודברים הסכימה לקבל את גיטה. במקרה זה נשאלת השאלה: האם גם באישה שבגדה יש להניח כי הייתה כוונה לשיתוף ? אפשר כי כל אחד אכן מוכן לשיתוף, אך זאת בתנאי כי אכן הצד שכנגד פועל בתום לב וכוונתו גם כן להמשיך לבנות את הקן והמסגרת המשפחתית. [...] בכל פירוק של תא משפחתי רבות הן הסיבות שאפשר שבגללן הגיעו למצב זה, אולם כאשר צד אחד הולך שלא בתום לב ועושה מעשים אשר לא ניתן לחזור מהם וגונז והורס את החלום על התא המשפחתי במעשה שוודאי יגרום לפירוק של הבית – בזה יש אומדנא דמוכח ואנן סהדי כי לא הייתה לו כל כוונה לשתף בנכסים שעל שמו בלבד את הפוגע ההורס ומקעקע את כל חיי המשפחה. ואף אם מתוך מעשיו היה ניכר כי כוונתו לשיתוף – הרי כל זה נעשה בטעות ואומדנא דמוכח שהוטעה והולך שולל ולכן כוונה זו בטלה מעיקרה". הגר"מ עמוס ציין כי אף שבפסיקה נקבע שאין נענשים למפרע על בגידה באמצעות נטילת זכויות ברכוש המשותף, יש להבדיל בין "ענישה" השוללת זכויות שבהן אחד הצדדים כבר זכה, ובין "זכויות שצריך להוכיח בהן כוונת שיתוף ובסופו של יום מתברר כי כל כוונה זו יסודה בטעות". "אין אנו 'מענישים' אותו, אלא אנו קובעים כי עדיין לא זכה כי כוונת השיתוף [...] בטעות יסודה". בהמשך, ציין הגר"מ עמוס כי: בהקשר זה הוסיף וציין: "אך אף אם נתעקש ונאמר כי כך נוהגים הרי הפרשנות לקבוע כי אכן עובדות אלו או אחרות תואמות את אמות המידה שעל פיהן נהגו לקבוע כי אכן הייתה כוונת שיתוף בנכס חיצוני הרשום על שם צד אחד נתונה היא בידי בת הדין. ולכן, משניתנה לבית הדין והושתה עליו החובה לפסוק על פי החוק (חוק יחסי ממון) או על פי תקדימי פסיקה – ובנידון דידן פסיקה על כוונת שיתוף בנכס חיצוני הרשום על צד אחד – הרי שפרשנותו שלו שוות ערך לפרשנות כל ערכאה משפטית אחרת הכפופה לחוק זה. ומאחר שבית הדין פוסק על פי המשפט העברי הרי שבהכרח פרשנותו תהיה כפופה לדין העברי". הגר"מ נהרי הוסיף כי: "על בית הדין לנהוג באמות מידה מחמירות להוכחות כוונת שיתוף הבנויה על הפסיקה האזרחית, קל וחומר כאשר מצטרפת למקרה עילת בגידה שבוודאי אי אפשר לומר שיש אומדנה לכוונת שיתוף מצד [המשיב] הנבגד על ידי [המבקשת]". הגר"מ נהרי ביצע היקש מדיני המתנה, והדגיש כי: "הלכת שיתוף בנויה על אומדנה של כוונת בן זוג לתת מתנה למשנהו מחצית מנכס הרשום על שמו במסגרת מערכת הנישואין. כוונה זו לשתף את בן הזוג בנכס – לא עדיף דינה מכוונת נותן מתנה". עוד הוסיף הגר"מ נהרי שגם אילו הייתה מוכחת כוונת שיתוף בענייננו, הרי שפגיעה חמורה במרקם הנישואין עולה כדי התנהגות מחפירה המצדיקה חזרה מכוונת השיתוף. בבג"ץ בשבתו בפעם הראשונה הייתה עמדת השופט עמית כי בדין האזרחי המגמה היא לנתק את העיסוק בהתנהגות המינית של הצדדים מסוגיית חלוקת הרכוש, וכי בפסיקה האזרחית נקבע שהשיתוף בנכס ספציפי מתגבש בנקודה מסוימת על ציר חיי הנישואין, וכי אף שבגידה עשויה לשים קץ לשיתוף, אין נענשים עליה למפרע על ידי נטילת זכויות ברכוש המשותף , עמדה זאת הביאה אותו לכדי התערבות וביטול פסק ביה"ד הגדול. עוד ציין השופט עמית כי מועד היווצרות השיתוף הספציפי הינו לאורך ציר חיי הנישואין, ככל שנוצר, ואילו מועד הבגידה שם, מאוחר לו. השופט שטיין הסכים עם השופט עמית שהדין האזרחי אינו מתיר שלילת רכוש מבן זוג אשר בגד במשנהו; ואולם, לגישתו, השאלה שהוצבה לפתחו של בית המשפט בענייננו נסובה על "נתינה ולא על לקיחה ", קרי, האם התנהלות הזוג במהלך נישואיהם מלמדת שהמשיב הסכים לשתף את המבקשת, ללא תנאי, בזכויות בבית המגורים. לשיטת השופט שטיין אין מדובר בשלילת רכוש מבן הזוג מחמת בגידה אלא בשאלת קיומה של הקניית זכות, אשר לא הוקנתה למבקשת אך בשל נישואיה למשיב. בהקשר זה ציין השופט שטיין כי קיימת חשיבות מכרעת לכוונתו של בן הזוג שהוא בעל הנכס, ושומה על בית המשפט לשמור על יחס ניטרלי כלפי הדפוסים השונים של חיי נישואין וזוגיות כפי שהם באים לידי ביטוי במערכות יחסים ספציפיות ולאכוף כוונות אלה של בני הזוג. השופט שטיין הוסיף וציין כי הסכם מכללא בין בני זוג, הנגזר מדפוס החיים שבו בחרו, יכול גם לקבוע כי הענקת שותפות שוות-זכויות בנכס לבן הזוג תתבטל במקרה של "בגידה" – ובכך, לשיטתו, אין ענישה של בן הזוג אלא קביעת עובדה השופט שטיין סבר א"כ כי דין העתירות להידחות משלא קמה עילה להתערבות בפסק הדין של בית הדין הרבני הגדול. השופט שטיין הטעים כי בהיעדר הסכם מפורש, השאלה אם נתקיים שיתוף בנכס היא שאלה מעורבת של דין ושל עובדה, ועל מנת לענות עליה יש לקבוע ממצאים עובדתיים בדבר קיומה או היעדרה של שותפות בין בני הזוג בנכס הספציפי שבו עסקינן. השופט שטיין הוסיף וציין כי השינוי בדיני הרכוש הזוגי שהביא עמו חוק יחסי ממון מבטא מעבר קונספטואלי של דיני הרכוש הזוגי ממשטר של מעמד למשטר של חוזה. משטר חוזי מאפשר לבני זוג לפעול כיחידה אוטונומית ולקבוע בעצמם את התוצאות הממוניות של נישואין וגירושין. זאת בכפוף להגנות הקבועות בחוק יחסי ממון ובדיני החוזים מפני ניצול לרעה. בהקשר זה ציין השופט שטיין: השופט מינץ סבר אף הוא כי דין העתירות להידחות. לגישתו, די באותם קביעות עובדתיות שלפיהן לא הוכח שיתוף ספציפי בבית המגורים. ואילו התייחסותם של הדיינים לבגידה הנטענת הייתה למעלה מן הצורך ולא כחלק הכרחי מנימוקי פסק הדין. לעומתו היועץ המשפטי לשיפוט הרבני הביע את עמדתו כי לא הבגידה היא שהטתה את הכף שם, אלא העובדה שהמבקשת לא הוכיחה "דבר מה נוסף" המעיד על כוונת שיתוף בנכס. לטענת היועץ לשיפוט הרבני, העמדה לפיה השיתוף הספציפי מתגבש בנקודת זמן מסוימת בחיי הנישואין לא נזכרה קודם לכן במפורש בפסיקתו של בית המשפט העליון. בהקשר זה מבהיר היועץ לשיפוט הרבני כי בית הדין הרבני הגדול, ובפרט הגר"מ נהרי, הבין את הלכת השיתוף הספציפי בתור כלל המבסס זכות אובליגטורית במהלך חיי הנישואין ואשר מכוחה נוצר שיתוף רק עם פקיעתם . כלומר, לעמדת בית הדין לא מדובר בשיתוף שהושלם או במתנה שניתנה ואין לחזור ממנה, אלא ב"הבטחה למתנה" שנתינתה לא הושלמה כאשר נקבע כי יתקיים דיון נוסף, דנג"ץ, בהרכב מורחב, קבעה השופטת חיות כי "הדין הכללי משמיע לנו כי מקום שבו התגבשה זכות בעלות משותפת בנכס, כלל הוא כי הזכות אינה מתגבשת "על תנאי", ואין בכוחו של אירוע מאוחר לשלול אותה או לפגוע בתוקפה "תוקפה של הבעלות הוא לעולם מוחלט, במובן זה שהיא אינה יכולה להיות מותלית. [...] לא ייתכן שתוקפה של הבעלות, משעה ששוכללה בדרכי השכלול שבדין, יהיה מותלה בכך שיתקיים אירוע או תנאי מסוים, או כי היא תפקע במקרה כאמור. [...] לא ייתכן, כי אדם יהיה במעמד של 'בעלים זמני' על נכס. מעמד מעין זה אינו מוכר" (מיגל דויטש קניין: כרך א 107 (1997)). בהתאמה לכך, נפסק זה מכבר כי אי-נאמנות מינית אינה מהווה נסיבה שיש בכוחה לשלול בדיעבד זכויות שהתגבשו. כך בע"א 264/77 דרור נ' דרור, פ"ד לב(1) 829, 832 (1978) אשר עסק בחזקת השיתוף, נקבע כי "נטישת הבית או בגידה עשויות ליצור קרע בין בני-הזוג ובדרך זו לשים קץ לשיתוף, אך אין נענשים עליהן למפרע על-ידי נטילת הזכויות ברכוש המשותף". פסקי דין נוספים שקדמו להתפתחותה של הלכת השיתוף הספציפי, ואשר התבססו על דיני המתנה האזרחיים ועל יישומם בהקשר המשפחתי, קבעו אף הם כי בהיעדר הסכמה ברורה בין בני הזוג בנושא, בן זוג אינו מאבד זכויות בנכסים שקיבל במתנה במהלך הנישואין אף אם הוא האשם היחיד בפירוק הנישואין . כך, בע"א 384/88 זיסרמן נ' זיסרמן, פ"ד מג(3) 205, 208 (1989) נקבע: "טיבן של מתנות שהן ניתנות בשעה שקיימות קירבה וחיבה בין המעניק למקבל. הסקתו של תנאי מפסיק מכללא במתנה בין בני-זוג הייתה הופכת כמעט כל מתנה להדירה, וזאת בניגוד מוחלט לאמור בחוק המתנה, תשכ"ח-1968. הנימוק שמציעה המערערת להסקת התנאי המפסיק היה תופס באופן עקרוני כמעט בכל הסכם מתנה, וגישה זו אינה מקובלת עלי, אינה רצויה ואינה אפשרית." (וראו גם ע"א 343/87 פרי נ' פרי, פ"ד מד(2) 154, 164 (1990)). וכך מסכמת השופטת חיות: "הלכת השיתוף הספציפי לא יצרה מנגנון משפטי חדש להעברת זכויות בנכסים. הלכה זו מיישמת את הדין האזרחי הכללי, בדגש על דיני השיתוף ובהקשר הייחודי של התא הזוגי. בשים לב להקשר ייחודי זה, נפסק זה מכבר כי ניתן להכיר בשיתוף בנכס חיצוני ספציפי גם אם אין מתקיימות דרישות מהותיות מסוימות שהיו נחוצות להתגבשות זכויות בנכס בהקשרים אחרים, כגון דרישת הרישום (ראו, למשל, עניין בן גיאת), וכי הנטל להוכחת שיתוף בבית המגורים של בני הזוג הוא קל יותר בהשוואה לנכסים אחרים. אך זאת, רק כל עוד מתקיים אותו "דבר מה נוסף" המצביע על כוונת שיתוף באותו הנכס. הזכויות המתגבשות מכוח הלכת השיתוף הספציפי הן זכויות של קבע ולא "על תנאי", ואין שוללים בדיעבד זכות שהתגבשה במהלך חיי הנישואין בשל נסיבות עובדתיות שאירעו לאחר התגבשותה". טענתה של השופטת חיות כי הדיינים ש"מצאו לנכון לבסס את מסקנתם בדבר היעדר כוונת שיתוף (או "שותפות מוחלשת" בבית המגורים ללא הקרקע) על שיקול נוסף, שעניינו "הבגידה הנטענת של המבקשת במשיב", הינה "שגיאה" וכי אינה עולה בקנה אחד עם הדין האזרחי, בנויה על ההנחה, הלא פשוטה, כי כוונת השיתוף קמה לה ומשקמה כל אירוע שקורה ובגינו באים "לקחת" את הזכות הקניינית שכבר קמה לה. כמו"כ דברי הגר"מ נהרי לפיהם: "כאשר בתהליך הנישואין פוגע בן זוג במרקם מערכת הנישואין בצורה כה קיצונית של הפרת האמון והבסיס של המערכת המשותפת, הרי שיש לראות זאת כהתנהגות מחפירה המצדיקה את טענת [המשיב] לחזרה מכוונת שיתוף ככל שהייתה ", ג"כ מתייחסת לשיתוף כעובדה שכבר נוצרה וכעת באים לבטלה. השופטת חיות מאבחנת בדבריו של הגר"מ נהרי הבנה כי: "הלכת השיתוף הספציפי יוצרת התחייבות של בן הזוג המשתף להקנות לבן זוגו זכויות בנכס בעתיד, בדומה לדיני המתנה; וקביעה לפיה ככל שבן הזוג הטוען לשיתוף בגד במשנהו, הרי שלא ניתן לקבוע שבן הזוג המשתף התכוון ליצור שיתוף בנכס, ומכל מקום, בן הזוג המשתף רשאי לחזור בו מכוונת השיתוף, ככל שהייתה כזו. אולם בבואה להשיג על אבחנתו כותבת היא "יש להידרש לשאלה אם צדק הדיין נהרי בקבעו כי ניתן לשלול בדיעבד שיתוף שהתגבש בין בני זוג בנכס ספציפי, בפרט על רקע של אי-נאמנות מינית מצד בן הזוג הטוען לשיתוף". וממשיכה "כל דברי השגתה ולפיהם השיתוף שנוצר מכוח הלכת השיתוף הספציפי מתגבש בשלב מסוים במהלך חיי הנישואין, טרם פירוקם, לפיכך ניתן לשלול את ההיקש שביקש הדיין נהרי לערוך מדיני המתנה, שכן הלכת השיתוף הספציפי אינה יוצרת התחייבות מצד בן הזוג לשתף את משנהו בנכס בשלב כלשהו בעתיד, בדומה להתחייבות לתת מתנה , אלא יוצרת שיתוף לכל דבר ועניין. שיתוף זה בנכס חיצוני מתגבש כאמור כבר במהלך הנישואין וטרם שלב איזון המשאבים, המתרחש לאחר שהיחסים הזוגיים תמו". אולם כאמור טענתו של הגר"מ נהרי לא באה לדמות ל"התחייבות לתת מתנה" כפי שהבינה השופטת חיות, אלא ל"נתינת מתנה" ממש, ואע"פ שהמתנה כבר ניתנה והיא אמנם דבר גמור, אולם אין מן הנמנע כי יעמוד המתבונן לאחר זמן ויביט אחורה וישאל, האם באמת המתנה ניתנה, כאשר בשאלתנו זו אין כוונתנו למעשה הטכני של הנתינה אלא לכוונת הנותן ורצונו שבהיעדרם הם, יוצאת אותה רוח-חיים מנתינת המתנה ומותירה אותה כמעשה "יבש" שאין לו משמעות משפטית כלל. כך שאף אם השיתוף מתגבש לו, כדבריה, בשלב מסויים בחיי הנישואין, מ"מ התגבשותו הינה תלוית כונה ורצון ואיננה נוצרת יש מאין, ורצונו של אדם תלוי בגורמים רבים מהם נגזרים מהעבר, מהווה, ואף מהעתיד, ובאמרנו "העתיד" הרי שבהתקים, או לא, דבר עתידי החשוב ועקרוני לנותן ולמשתף הרי שכבר נתינתו מתבררת היום כחוסר נתינה. לכן גם קביעה מהסוג הזה בדבריה לפיה "עוד נפסק זה מכבר כי אי-נאמנות מינית אינה מהווה נסיבה שיש בכוחה לשלול בדיעבד זכויות שהתגבשו, וכי אין שוללים זכות שהתגבשה בשל נסיבות עובדתיות שאירעו לאחר התגבשותה", לוקה באותה טעות עליה עמדנו עתה. השאלה אם יש מקום להכיר באפשרות כי בני הזוג יסכימו במפורש על תנאי לפיו השיתוף הזוגי ביניהם, ככל שיתגבש , יתבטל במקרה של אי-נאמנות מינית – היא שאלה סבוכה כשלעצמה. ואולם, שאלה זו איננה מתעוררת במקרה דנן, שכן אין ספק שהמבקשת והמשיב לא הסכימו באופן מפורש ומראש על תניה מעין זו. לפיכך, השאלה הרלוונטית היא אם יש להכיר באפשרות של התניה מכללא למרות דבריה של השופטת חיות סבור אני כי עובדת קיומם של אינדיקציות לקיומה של תניה מכללא איננה צריכה להישען על סימנים מוכחים בזוג זה, וכך אין צורך לבחון את יחסם של בני הזוג לאורך השנים לנושא של אי-נאמנות מינית, ואין צורך לחפש אחר התבטאויות קונקרטיות של בני הזוג במהלך נישואיהם בנוגע לשאלה אם "בגידה" עשויה להשפיע על היחסים הזוגיים. די בכך שזהו יחס נורמלי ובריא לחומרה בה רואים בני-אדם מן היישוב עניינה של בגידה, כל עוד לא הוכח כי הזוג שלפנינו שייך לאותו מיעוט קיצוני המתייחס באופן שונה מרוב היישוב, לעניין בגידה. יש לקרוא תניה מכללא כזו כתניה הנטועה וקיימת בכל מערכת יחסים של בני זוג הנשואים זה לזו. טענתנו כנגד הבחנת חיות כי ביצירת תנאי מתלה אין בכדי ערעור על-כך כי השיתוף מתגבש לו תוך כדי חיי הנישואין באו לידי בטוי נאה בדברי השופט סולברג שחלק נחרצות על עמדתה וכך כותב בענין זה: "בכל הנוגע לטענה כי משתמע שהשיתוף הספציפי מתגבש רק במועד הפירוד ולא קודם לכן – קריאת פסק הדין מעלה, כי הוכרע בו שהשיתוף הספציפי מתגבש בשלב מסוים על ציר חיי הנישואין, ולא אך בהגיע מועד הפירוד. כך מבהיר חברי השופט עמית, כי "ההנחה היא שהשיתוף הכללי בנכסים, כמו גם השיתוף בנכס ספציפי, מתגבש במועד מסוים על ציר חיי הנישואין". חברי השופט מינץ מסכים עמו ומציין, כי "כפי שהצביע חברי, כשם שהתגבשות השיתוף נמדדת על ציר חיי הנישואין, כך גם הנסיבות המצביעות על היעדר שיתוף נלקחות בחשבון על רצף חיי הנישואין ואין 'נענשים עליהן למפרע'"; ובהמשך מוסיף, כי "אין מקום לזקוף את בגידתה הנטענת המאוחרת של העותרת לשלילת השיתוף בנכסים שהתגבש עוד קודם לכן" (ההדגשות אינן במקור – נ' ס'). אמנם, חברי השופט שטיין נכון לקבוע כי בתוך מערכת יחסים בין בני זוג יכול להיווצר 'הסכם מכללא' (התלוי בנסיבות כל מקרה ומקרה), אשר במקרים מסוימים עשוי ללמד למפרע על העדר כוונת שיתוף. ברם, אין בדברים אלה כדי ללמד, שלשיטתו, לא התגבש שיתוף ספציפי בשלב מסוים לאורך תקופת הנישואין ועוד כותב הוא ביחס למשקל עניין הבגידה בהיווצרות השיתוף: אני מוצא מקום לצטט את דברי השופט שטיין מפסה"ד בדנג"צ בהם חזר על עמדתו אותה ציטטנו לעיל ושאותה ביקרה השופטת חיות, כאשר הוא משיב על דבריה בשום שכל: "כאן המקום לשוב ולהדגיש כי בדיקת קיומו של שיתוף ספציפי בנכסו הפרטי של אחד מבני הזוג נסובה על השאלה הבאה: האם בעלת הנכס התנהלה במשך חיי הנישואין שלה עם בן זוגה באופן שמראה את הסכמתה להקניית שותפות שוות זכויות בנכס לבן הזוג? שאלה זו בדבר קיומה של הסכמה משתמעת, או הסכמה מכללא, מתעוררת בכל מקרה בו עולה עניינו של שיתוף ספציפי לדיון בהיעדרו של הסכם ממון בין בני הזוג. מקום שבני הזוג הסדירו ביניהם את נושא הזכויות בנכסיו הפרטיים של כל אחד מהם בהסכם ממון מפורש, השאלה איננה מתעוררת. בכל מקרה כזה, שיתופו או אי-שיתופו של בן הזוג ברכושה הפרטי של בת זוגו ייקבע בהתאם לאמור בהסכם הממון, ובו בלבד. היותו של שיתוף ספציפי תחליף להסכם מפורש מכוון את בדיקת קיומו אל נסיבות חייהם של בני הזוג, אשר כוללות, בין היתר, את טיב היחסים ששררו ביניהם לאורך השנים, את התנהלותם במישור הממוני-רכושי, ואת ההצהרות אשר ניתנו, אם ניתנו, על ידי בעלת הרכוש בנוגע לשיתופו או לאי-שיתופו העתידי של בן זוגה בזכויות באותו רכוש. מדובר אפוא במבחן רב-משתנים (multifactor test) אשר נסוב, בעיקרו, על עובדות המקרה הפרטיקולרי. עובדות אלו, ורק הן, יכולות לאשר או לשלול את קיומה של הקניית זכויות שותפות לבן הזוג בנכסיה הפרטיים של בת האם בגידת בן הזוג – שתיאורה הארוך יותר והמדויק יותר הוא אי-נאמנות מינית – מהווה חלק מה-multifactor, מבחן רב-משתנים, שכאמור נועד לאשר או לשלול את קיומה של הקניית זכויות שותפות לבן הזוג בנכסה הפרטי של בת זוגו? ייתכן שבשאלה זו אפשר היה שלא להכריע בהליך הקודם, אולם היא נדונה בו בעקבות דבריו של חברי, השופט י' עמית, שעל חלקם, במלוא הכבוד, חלקתי ועודני חולק. בטרם אשוב למחלוקת זו ואעיר לגביה את אשר אראה לנחוץ, אשרטט את ההסכמה הרחבה בין כל שופטי המותב אשר הכריע את הדין בהליך הקודם. לית מאן דפליג, כי לא קיים שום קשר משפטי בין בגידה לזכויות קניין: בת הזוג שאינה נאמנה מינית לבן זוגה, ושמקיימת קשר מיני עם אדם אחר במהלך הנישואין, איננה מאבדת בשל כך שום חלק מרכושה ומזכויותיה, כל אימת שמדובר בזכויות בנות קיימא שכבר נרכשו או הבשילו. כפי שציינתי בפסק דיני בהליך הקודם, ראיה על בגידה כלל איננה רלבנטית ועל כן גם איננה קבילה לעניין איזון המשאבים ולחלוקתם השוויונית של הנכסים אשר נצברו על ידי בני הזוג במהלך נישואיהם (ראו: פסקה 10 לפסק דיני הנ"ל; בג"ץ 8928/06 פלונית נ' בית הדין הרבני הגדול לערעורים בירושלים, פ"ד סג(1) 271 (2008)). כמו כן אין חולק על כך שבן הזוג הבוגד לא יאבד שום חלק מהנכסים שקיבל במתנה מבת זוגו – זאת, כאשר מדובר במתנה רגילה ונטולת תנאים מגבילים (ראו: חוק המתנה, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק המתנה)). לפיכך, בהתגבשות השיתוף הספציפי בנכס שקודם לכן השתייך רק לאחד מבני הזוג – והוא איננו בר איזון – בגידתו של מקבל זכויות השיתוף בבת הזוג שכבר הקנתה לו זכויות אלה, בין שאירעה לפני ההקנייה ובין שהתרחשה אחריה, לא תבטל, ברגיל, את ההקנייה ואת תוצאתה הקניינית. בן הזוג הבוגד ישמור על מחצית הזכויות בנכס מכוח השיתוף הספציפי. קניין הוא קניין; וגם על כך, כאמור, התקיימה הסכמה מלאה בין השופט מינץ וביני, כשופטי הרוב, לבין השופט עמית, כשופט המיעוט בהליך הקודם. בגידה עשויה להשפיע על רצונה של בעלת הרכוש האישי לחלוק אותו עם בן זוגה שבגד בה. לאה וראובן נישאו זו לזה לפני 25 שנה. ללאה יחידת מקרקעין משלה, שאותה היא קיבלה בירושה מהוריה. בין בני הזוג התקיימו כל התנאים אשר נדרשים להתגבשות השיתוף הספציפי באותה יחידת מקרקעין, לרבות נכונותה העקרונית של לאה לחלוק את זכויותיה במקרקעין עם ראובן שווה בשווה. ברם, לימים מתברר שראובן קיים קשר אינטימי רציף וארוך-שנים עם אישה אחרת, וכי לשניים יש ילד משותף. ברי הוא כי בדוגמא זו, כמו גם במקרה הקיצוני שהוצג בפסק דינה של הנשיאה חיות (ראו שם, פסקה 50), לא נוכל לייחס ללאה הסכמה שלמה ומוגמרת לשתף את ראובן בזכויותיה ביחידת המקרקעין; ואף אם נמצא הסכמה כזאת, נתיר ללאה לבטלה אחרי-המעשה מחמת הפגם ברצון אשר נבע מההטעיה או מהתרמית הקשה מצדו של ראובן (ראו: פרק ב' לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים)). כל זה ברור ומובן, אך מדוע לעולם לא ניתן לשלול את דבר קיומו של שיתוף ספציפי בנכסיו האישיים של אחד מבני הזוג גם לנוכח בגידה בלתי מתמשכת, ואף חד-פעמית, מצד בן או בת הזוג האחר? ברי הוא, כי חופש החוזה, משמעו חירותו של אדם לעצב לעצמו חוזים ללא הכתבות מגבוה (ראו: ע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל, פסקאות 14-11 (20.11.19); וכן דנ"א 8100/19 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, פסקה 17 (19.4.2020)). עמדתו של חברי, השופט עמית, לפיה רק "בגידה מתמשכת" או בוטה עשויה לשלול את הסכמתו של בן הזוג הנבגד להקניית שותפות שוות-זכויות בנכסיו האישיים לבת זוגו הבוגדת, אינה עולה בקנה אחד עם עיקרון זה. העיקרון של חופש החוזה מפקיד בידיו של בן הזוג בעל הנכס האישי חירות מלאה ומוחלטת שלא לשתף את בת זוגו בשום חלק מאותו נכס. כפועל יוצא מכך, בן הזוג בעל הנכס האישי זכאי להקנות לבת זוגו זכויות שותפות בנכסו רק בהתקיים תנאים מסוימים אשר תואמים את רצונו שלו או, אם הוא חפץ בכך, ללא כל תנאי. חירותו החוזית של בעל הנכס האישי מחייבת את בית המשפט לבדוק, כעניין של עובדה, את הסכמתו של אותו בעל נכס לחלוק את נכסו הפרטי עם בת זוגו, ככל שהסכמה כזאת קיימת. כמו כן שומה על בית המשפט לבדוק אם מדובר בהסכמה ללא תנאים או שמא בהסכמה המותנית בתנאים. במקרה האחרון, יהא על בית המשפט לבדוק – שוב, כעניין של עובדה – את תוכן התנאים שבהתקיימותם הסכים בן הזוג בעל הנכס האישי לחלוק את נכסו עם בת זוגו שווה בשווה או באופן אחר. בדיקה כאמור יכולה להתייחס גם לתרחיש של בגידה מצדו של בן הזוג אשר עתיד לקבל שותפות שוות זכויות בנכסה האישי של בת זוגו. ביחס לתרחיש כאמור, יהא על בית המשפט לבדוק – שוב, כעניין של עובדה – האם הסכמתה המפורשת או המשתמעת של בת הזוג בעלת הנכס האישי לחלוק את נכסה עם בן זוגה הותנתה, במפורש או מכללא, בקיומה של נאמנות מינית לאורך חיי הנישואין. במסגרתו של חופש החוזה, ובהינתן החירות המוחלטת שבידי בעלת הנכס לעשות בנכסה כרצונה, העניין הזה הוא בלי ספק רלבנטי לבדיקת קיומה של הקנייה רצונית של זכויות השותפות בנכס על ידי בעליו לבן הזוג. ודוק: באין הקנייה רצונית כאמור, בן הזוג הבוגד לא מקבל לידיו – מלכתחילה – שום זכויות בנכס האישי של בת זוגו; וכפי שהסברתי בפסק דיני בהליך הקודם, אין לראותו מטעם זה כמי שכביכול "נענש" בשל הבגידה. לטעמי, "עונש" הוא שלילת זכות אשר כבר נרכשה או הבשילה. אי-הקניית זכות שיתוף איננה בגדר עונש – זאת, מאחר שלבן הזוג לא נתונה שום זכות אפריורית, קל וחומר זכות מוקנית, ברכושה האישי של בת זוגו, ולהיפך (ראו: עניין אבו רומי, פסקאות 12-11; בע"מ 1398/11 אלמונית נ' אלמוני (26.12.2012) (להלן: בע"מ 1398/11); וכן בע"מ 1477/13 פלונית נ' פלוני, פסקה 4 (6.8.2013)). דבר זה לעולם תלוי ברצונו הטוב של בן הזוג בעל הנכס האישי ובאופן שבו הוא יבקש לממש את חופש החוזה שבידיו ואת חירותו כבעל הזכויות בנכס. חברי, השופט עמית, ביקש לקבוע, מטעמים נורמטיביים, כלל אחד ואחיד עבור כלל בני הזוג בישראל. לשיטתו, רק בגידה מתמשכת (או בוטה) תשמש אינדיקציה להעדר הסכמתו של בן הזוג הנבגד לחלוק את רכושו האישי עם בת הזוג הבוגדת. מניין לנו זאת? בעולמו של חופש החוזה ובעולמם של דינים כשלנו, אשר מכבדים את הקניין הפרטי, בעלת רכוש רשאית לקבוע כל תנאי שיעלה על רוחה להקניית רכושה הפרטי לאדם אחר, גם כשאותו אדם אחר הוא בן זוגה. במסגרת זו, רשאית בעלת הרכוש לקבוע כי כל מעשה בגידה, לרבות בגידה חד-פעמית, ישלול או יפקיע את הסכמתה לשתף את בן זוגה בקניינה האישי. קביעה כאמור תמנע את הקנייתן של זכויות ברכוש לבן הזוג הבוגד, כל אימת שהבגידה קודמת להשתכללות ההקניה. יתרה מכך: בגידה אשר מתרחשת אחרי שהקניית השותפות שוות-הזכויות לבן הזוג הבוגד כבר הושלמה עשויה לעתים לבטל את ההקנייה אף בדיעבד כפי שהסברתי בפסק דיני בהליך הקודם, לדידי, גישתו של השופט עמית מגלה חוסר ניטרליות כלפי דפוסים שונים של חיי נישואין וזוגיות. בעניין זה אמרתי את הדברים הבאים: "כל מערכת זוגית מתקיימת על-פי הנוהגים וההסכמות שבני הזוג מגבשים בינם לבין עצמם על בסיס אמונות באורח החיים הרצוי להם. הסכמות בין בני זוג בנוגע לרכושו האישי של כל אחד מהם ומידת שיתופו של בן הזוג האחר באותו רכוש אינן עשויות אפוא מקשה אחת. הסכמות בענייני רכוש אשר מתגבשות במערכת יחסים זוגית אחת אינן דומות – וממילא לא צריכות להיות דומות – להסכמות אשר מתגבשות במערכת זוגית אחרת. בני זוג רשאים לחיות את חייהם כזוג במתכונת דתית, חילונית, פטריארכלית, פמיניסטית או במתכונת אחרת שמתכללת בתוכה ערכים והשקפות עולם מזה ומזה. כמו-כן רשאים הם לאמץ לעצמם דפוס של חיים אינטימיים לפי בחירתם, אשר יכלול ושלא יכלול חופש מיני. כל אלה הם עניינם הפרטי, ולא ענייננו. אוטונומיה של המערכת הזוגית מחייבת אותנו לתת יחס ניטרלי ושוויוני לכל דפוסי החיים הזוגיים ולכל הסדרי רכוש, כל אימת שאין מדובר בניצול לרעה האסור על-פי הדין. [...] השאלה אם בעליו הרשום והבלעדי של נכס מסויים, אשר הביא את אותו נכס אל תוך חיי הנישואין שלו, ויתר על הכלל בדבר שמירת הזכויות בנכסי העבר והפך את בן זוגו לשותף שווה זכויות בנכס, היא שאלה אינדיווידואלית שהתשובה עליה (בהעדר הקנייה מפורשת) מצויה באורח חייהם ובאמונותיהם של בני הזוג. מדובר אפוא בשאלה שלגביה לא ניתן – וממילא לא רצוי – לקבוע כללים גורפים האדישים לאמונות, לערכים ולנסיבות החיים האינטימיים של בני הזוג. כל זוג לפי אמונתו יחיה ולפי אמונתו יחלק – או לא יחלק – את הרכוש האישי של כל אחד מבני הזוג. אנו לא נחליף את אמונתו באמונותינו." (ראו: פסקאות 8-7 לפסק דיני בהליך הקודם). מאחורי דברים אלה הנני ממשיך לעמוד גם כעת. יחסים אינטימיים בין בני זוג והאופן שבו כל אחד מהם מנהל את רכושו האישי הם עניינם הפרטי של בני הזוג ולא עניינה של המדינה. בפועלם כזרועה הארוכה של המדינה, בתי המשפט חייבים אפוא להימנע מקביעת נורמות אשר מכילות בתוכן עמדה ערכית כזאת או אחרת ביחס לנאמנות מינית או לאופן שבו בני זוג צריכים לחלוק את רכושם הפרטי זה עם זו. בעניינים אלו, תפקידם של בתי המשפט – כפי שאני רואה אותו – מצטמצם לבירור עובדתי של ההסכמות שבני הזוג גיבשו ביניהם, במפורש או במשתמע, ולאכיפתן של הסכמות אלו כמות שהן, כל אימת שאינן מנוגדות לדין או לתקנת הציבור (ראו: סעיפים 30 ו-61(ב) לחוק החוזים). מעבר לנדרש, אוסיף ואציין כי בעיני רבים בגידת בן הזוג בבת זוגו, או להיפך, איננה דבר של מה בכך גם כשמדובר במעשה חד-פעמי. מחקרים אמפיריים הראו כי בגידה גורמת לבני הזוג הנבגדים נזקים נפשיים אשר כוללים פיחות בהערכה העצמית, תחושת אשמה, חוסר ביטחון, כעס בלתי נשלט, ואפילו דיכאון קליני (ראו: Todd K. Shackelford, et al., Emotional Reactions to Infidelity, 14(5) Cognition & Emotion 643 (2000); Mark A. Whisman, Discovery of a Partner Affair and Major Depressive Episode in a Probability Sample of Married or Cohabiting Adults, 55 Fam. Process 713 (2016); M. Rosie Shrout & Daniel J. Weigel, Infidelity’s Aftermath: Appraisals, Mental Health, and Health-Compromising Behaviors Following a Partner’s Infidelity, 35(8) J. Social & Personal Relationships 1067, 1068, 1070-1077 (2017)). מסיבה זו, אין זה מופרך בעיניי שבן הזוג הנבגד ירצה לחזור בו, בעקבות הבגידה, מתוכניתו לחלוק את נכסיו עם בת זוגו; וכך הוא, כמובן, גם לגבי אישה אשר מגלה כי בעלה ניהל או מנהל מערכת יחסים אינטימית עם אישה אחרת מאחורי גבה. יתרה מכך: אובדן הביטחון בזוגיות ובקשר הנישואין הקיים ושקילת האפשרות של פירוק הקשר מתמרצים אנשים לשמור על רכושם, מטעמים מובנים ומסיבות טובות." ע"כ דברי השופט שטיין שאבחנתו כ"כ ברורה חדה ופשוטה. לקראת סוף דבריו חוזר השופט שטיין ומסכם את נקודת המחלוקת בינו לבין השופטת חיות במילים אלו: "הנני מסכים עם קביעת הנשיאה בדבר העדר זיקה משפטית בין זכויותיה הרכושיות של בת זוג לבין נאמנותה המינית לבן זוגה. בין שני אלו לא קיימת שום תלות. כפי שצויין לעיל ובפסק דיני בהליך הקודם, זכויותיה הרכושיות של בת זוג לא תיגרענה כהוא זה מחמת בגידתה בבן זוגה במהלך הנישואין. ואולם, דברים אלו נכונים אך ורק לגבי זכויות בנות קיימא אשר כבר הוקנו והבשילו, להבדיל מזכויות אשר טרם השתכללו. באשר לזכויות שיתוף ברכושו האישי של בן הזוג שטרם השתכללו – במסגרת הדין הקיים, בן הזוג שבידו רכוש אישי רשאי לעשות בו כרצונו כל אימת שהוא שלו. כך מורים לנו עיקרון הבעלות והעיקרון הלא פחות חשוב של חופש החוזה – ואף זאת כבר הסברתי לעיל. בן הזוג בעל הרכוש האישי רשאי על כן להחליט שלא להקנות לבת זוגו שום חלק מאותו רכוש במקרה של בגידה, גם אם זו תתרחש אחרי שנות נישואין רבות וטובות. כוחה של החלטה זו יהא עמה כל אימת שהיא מתקבלת לפני שהקניית זכויות השיתוף לבת הזוג הושלמה בהתאם לתנאיה של דוקטרינת השיתוף הספציפי. בתי המשפט ובתי הדין חייבים לכבד ולאכוף החלטות כאמור כמות שהן, ללא תוספות וללא שינויים. על דעה זו אבקש, בכל הכבוד והיקר, לחלוק. בהקשר זה, אשוב ואציין את מושכלת היסוד שקיבלה ביטוי סטטוטורי מפורש בסעיפים 4 ו-5 לחוק יחסי ממון: אדם מתחתן עם בן או עם בת זוגו, ולא עם רכושו או עם רכושה של אותו בן או בת הזוג. בן הזוג שקיבל על עצמו – כפי שהוא חייב לקבל על עצמו – מושכלת יסוד זו בכל הקשור לרכושה האישי של בת זוגו לא יכול אפוא להיות ממושטר על ידי בת הזוג העשירה ממנו. מי שאין לו שום זכות מוקנית לקבל חלק כלשהו מהרכוש האישי של בן או בת זוגו לא ימצא את עצמו תחת משטור, וחירותו האישית לא תגרע. מצב של משטור אליו מתייחסת הנשיאה יכול להיווצר רק כחלק מההבנות ההדדיות שבין בני הזוג ומדפוס חייהם כזוג נשוי. בבואה לקבוע כלל משפטי אשר יבטל את הבנתם המשותפת והבלתי כתובה של בני זוג לפיה במקרה של בגידה בן הזוג הבוגד לא יקבל שום חלק מרכושה האישי של בת זוגו, הנשיאה נותנת גושפנקא להתערבות המדינה – באמצעות בתי המשפט שלה – בחיים זוגיים, תוך הפיכת נטל-ההוכחה אשר חל על התובע מכוחה של דוקטרינת השיתוף הספציפי ותוך נקיטת עמדה ערכית מובהקת באשר לנכון והלא נכון לכלל בני הזוג בישראל. “[T]he establishment of marriage flirts with violating liberalism’s most basic values. Because citizens disagree deeply about what marriage is and because families assume such diverse forms, the arrangement would appear to threaten equality, both formal (before the law) and substantive (within and among families and cultures). Liberty too is threatened: because the arrangement draws the state into the most intimate corners of citizens’ lives (family and sexual life, religious and cultural value systems) and effectively privileges some views of the good life while punishing others, the establishment of marriage threatens freedoms of conscience, expression, and association.” Tamara Metz, Untying the Knot: Marriage, the State, and the Case for Their Divorce 7 (2010). סבורני כי עלינו להימנע מלהגביר ולהעצים מתח זה על ידי יצירת כללים שנותנים מעמד מועדף למערכת ערכים כזאת או אחרת. טעם זה ומסיבות נוספות שמניתי לעיל, הנני סבור כי טוב נעשה אם נמשוך את ידינו ממערכות יחסים בין בני זוג וכן מן ההסכמות והמוסכמות השונות אשר מערכות אלו מגבשות, בין במפורש ובין במשתמע, באשר לניהול החיים הזוגיים המשלבים בתוכם, בין היתר, אינטימיות ורכוש. כל זוג יחיה לפי אמונותיו, לפי הבנותיו, ולפי כלליו באשר לרכוש האישי – ובאלו לא נתערב. התערבות כאמור היא בגדר חדירה בלתי מותרת של המדינה אל תוך המרחב הפרטי אשר נשלט ומנוהל על ידי אוטונומיה אישית, תרבותית וזוגית – זכות יסוד שראויה להגנה חוקתית. משטרנו המשפטי אינו מקנה למדינה, לשופטיה ולדייניה את הסמכות להכתיב לאזרחיות ולאזרחים את הדפוסים "הנכונים" של חיים זוגיים ושל שיתוף זוגי; וטוב שכך (ראו והשוו: Cleveland Bd. of Educ. v. LaFleur, 414 U.S. 632, 639-640 (1974) (“This Court has long recognized that freedom of personal choice in matters of marriage and family life is one of the liberties protected by the Due Process Clause of the Fourteenth Amendment.”); ע"א 4374/98‏ עצמון נ' רפ, פ"ד נז(3) 433, 445-444 (2002); ע"א 5258/98‏ פלונית נ' פלוני, פסקה 2 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה (14.7.2004); רע"א 8791/00 שלם נ' טווינקו בע"מ, פ"ד סב(1) 165, 181 (2006); אריאל רוזן-צבי יחסי ממון בין בני זוג 7, 54-52 (התשמ"ב)). לסיום הדיון בנקודה זו, אוסיף ואודה כי הבעיה של משטור בן-הזוג על ידי משנהו, אשר מדאיגה את הנשיאה במידה לא מבוטלת של צדק, מדאיגה אותי פחות ממשטור החיים הזוגיים על ידי קביעת נורמות שיפוטיות כופות שמטרתן להנחיל לאזרחיות ולאזרחים את המידות הטובות ואת הערכים "הנכונים" בניהול החיים הזוגיים במתכונת אחידה של “one size fits all”. דומני כי ארגז הכלים של שופט בישראל אינו מכיל בתוכו את הסמכות המשפטית, המוסרית והאפיסטמית להורות לבעלת נכס (או לבעל נכס) להימנע מלהעמיד תנאי של נאמנות מינית להסכמתה לשתף את בן זוגה בזכויותיה באותו נכס – כל זוג יעצב וינהל את יחסיו ואת נכסיו לפי ראות עיניו". דומה כי דבריו הנוקבים והבהירים של השופט שטיין אינם צריכים חיזוק, אולם בכל-זאת אצטט חיזוק אשר קיבל מחברו השופט דוד מינץ, שכך כותב: "לעמדתי קיימים טעמים כבדי-משקל נגד ההכרה באפשרות קיומה של תניה מכללא כזו או אחרת בין בני זוג, אשר בהתקיימה היא שוללת את זכויותיו של כל אחד מהם ברכוש הזוגי. כידוע, דוקטרינת התניות מכללא בחוזה איבדה זה מכבר אחיזה במשפטנו והוחלפה בעיקרון תום הלב המשמש כעיקרון-על החולש על מערכות יחסים חוזיות וכן, בשינויים המחויבים, על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה ועל חיובים שאינם נובעים מחוזה [...]. לעמדתי, בשים לב לתחולתו של עיקרון תום הלב ולנסיבות הייחודיות שאופפות את המערכת הזוגית, יש לצמצם ככל הניתן את יכולתו של בן זוג אחד "למשטר" את פעולותיו של משנהו ולהכתיב את התנהגותו. הכרה באפשרות קיומה של תניה מכללא בין בני הזוג שלפיה השיתוף הזוגי כפוף לתנאי כזה או אחר, חרף העובדה שאיש מבני הזוג לא ניאות במפורש לתניה שכזו, מקנה כוח עודף לאחד מבני הזוג על משנהו, אך בשל עובדת היותו בעליו של נכס שלגביו מתגבש השיתוף הזוגי. הכרה בקיומן של תניות מכללא כאלה במערכת היחסים הזוגית, עשויה אפוא להפוך לחרב המתהפכת מעל ראשיהם של בני הזוג לאורך נישואיהם [...]." "...עקרון תום-הלב קובע כי השמירה על האינטרס העצמי צריכה להיות הוגנת ותוך התחשבות בציפיות מוצדקות ובהסתמכות ראויה של הצד האחר. אדם לאדם – לא זאב ולא מלאך; אדם לאדם – אדם..." (שם, עמ' 279). בקשר לדיני המשפחה, בעבר הוכרה באופן מפורש חובתו של בעל דין לנהוג בהליכים שבינו לבין בן זוגו בדרך מקובלת ובתום לב (בג"ץ 772/00 זקס נ' בית הדין הרבני האזורי בפתח-תקווה, פ"ד נה(2) 49, 54 (2000). כך למשל עקרון תום הלב הונח בבסיס הדרישה לכנות תביעת הגירושין וכנות הכריכה בה. כלשונו של השופט אנגלרד: "...בעיניי מבחן ה'כנות' אינו אלא החלת העיקרון הרחב והמקיף של תום-לב" (בג"ץ 8754/00 רון נ' בית-הדין הרבני הגדול, פ"ד נו(2) 625, 670 (2002)). סטנדרט ההתנהגות שהוחל, לגבי עיקרון תום הלב, בקשר לשאלת הכריכה, הוא סטנדרט התנהגות מחמיר למדיי – למשל, בדמות הדרישה מבעל דין לציין בכתבי טענותיו את האינטרסים של הצד שכנגד (בג"ץ 5747/03 פלוני נ' פלונית, פ"ד נח(5) 776, 789-788 (2004); וראו גם: יצחק כהן "עקרון תום הלב בסדרי הדין בדיני משפחה" משפטים מג 293, 310-309 (התשע"ג)). עיקרון תום הלב הוחל גם בקשר להליך של אישור הסכם ממון בין בני זוג. כך למשל נקבע מכוח עיקרון תום הלב, כי בן זוג אשר פעל בהתאם להסכם ממון שנחתם אך לא הוגש לאישור בית משפט כנדרש בחוק, יהיה מנוע מלהעלות טענות בדיעבד שההסכם חסר תוקף (ע"א 151/85 רודן נ' רודן, פ"ד לט(3) 186, 193 (1985); בע"מ 9126/05 פלונית נ' פלוני, פסקה ו (26.1.2006); בע"מ 7734/08 פלוני נ' פלונית, פסקה י"ז (27.4.2010); בע"מ 8063/14 פלמונית נ' פלמוני, פסקה 18 (13.7.2015)). עיקרון תום הלב בא לידי ביטוי גם בסוגיות של סמכות ועל בסיסו הכיר בית המשפט בעבר בסמכותו העניינית של בית משפט השלום לדון בתביעה אזרחית שעל פי הדין הסמכות העניינית לדון בה נתונה הייתה לבית משפט לענייני משפחה (רע"א 9343/08 פלוני נ' פלונית (24.3.2009)). יישומו של עיקרון תום הלב על ענפי המשפט השונים אינו אחיד. כך גם נפסק בעבר, למשל, כי האופן שבו יחול העיקרון במסגרת דיני החוזים אינו זהה לאופן תחולתו על סדרי הדין האזרחיים. הבחנה זו נעוצה בכך שיחסים חוזיים הם פרי מפגש רצונותיהם של צדדים לחוזה, בעוד שהליך משפטי מטבעו אינו תוצר של שיתוף פעולה או מפגש רצונות. מכאן גם נקבע כי קיים ספק אם ניתן לדרוש שיתוף פעולה בין בעלי דין מכוח חובת תום הלב על פי אמת המידה המוחלת על צדדים לחוזה (עניין אבו עוקסה, פסקה 21). במילים אחרות, קיים מתאם מסוים בין אופי ההתקשרות שבין הצדדים ומהות היחסים ביניהם – אם נקלעו לזירה על כורחם או שנוצרה ביניהם מערכת יחסים מתוך רצון משותף ובחירה – לבין סטנדרט ההתנהגות המצופה מהצדדים במסגרת עיקרון תום הלב. היינו, ככל שמדובר במערכת יחסים שהיא בבסיסה תוצר של שיתוף פעולה, בחירה הדדית ומפגש רצונות, כך ניתן לצפות כי כל אחד מהצדדים יפנים יותר את האינטרסים של הצד השני והציפייה ממנו תהא לסטנדרט התנהגות מחמיר יותר של תום לב. אם ניישם אפוא את עיקרון תום הלב על מה שכינתה הנשיאה הנסיבות הייחודיות שאופפות את המערכת הזוגית, לי נראה כי נאמץ סטנדרט התנהגות די גבוה. סטנדרט שהשלכותיו עולות בהרבה על ההשלכות הנובעות מהחלת דוקטרינת התניות מכללא במערכת ההסכמית בין בני זוג. במובן זה, אלו התומכים בהחלת דוקטרינת תום הלב חלף התניות מכללא, באו לברך ונמצאו מקללים. זאת, שכן מבלי לקבוע מסמרות, לא מן הנמנע כי התנהלות החורגת במידה רבה מטווח הציפיות המקובל בין בני זוג, ובכלל זה, אף חוסר נאמנות מינית, תעלה לכדי הפרת תום הלב שתהיינה לה השלכות לא פשוטות. מכל מקום, וודאי שאין בהחלת עיקרון תום הלב משום תמיכה בעמדה בה מצדדת חברתי הנשיאה. כמו כן, אינני סבור כי הכרה בקיומן של תניות מכללא במערכת היחסים הזוגית מהווה חידוש דרמטי . יש לחדד כי בענייננו מדובר בנכס מלפני הנישואין, שאינו בר-איזון על פי ההסדר הקבוע בחוק יחסי ממון. כפי שגם ציין חברי השופט עמית בפסק הדין הראשון, קיים מגוון רחב של דעות וגישות בסוגיה של שיתוף ספציפי בנכס שאינו בר איזון, שהוא דירת מגורים. יש הסבורים כי היה ראוי שהמחוקק היה קובע כי על נכסים משפחתיים מובהקים, כדוגמת דירת המגורים, יחול שיתוף מיידי וזאת כבר במהלך חיי הנישואין (ראו למשל: שחר ליפשיץ השיתוף הזוגי 217 (2016)). ויש הטוענים כי ראוי היה לקבוע כי הלכת השיתוף הספציפי "מהווה כלל רכישה של דיני קניין" שאינו נדרש כלל לכוונת הצדדים (ראו: חנוך דגן ודפנה הקר "הלכת השיתוף הספציפי – לקראת המערכה הרביעית בבג"ץ 4602/13" מחקרי משפט לב 542 (2019)). אך אלו אינן העמדות שנפסקה להלכה. בחינת האפשרות להחיל שיתוף ספציפי על נכסים כגון אלו צריכה להיעשות תוך בחינה זהירה ודקדקנית של כוונת הצדדים (וראו: שחר ליפשיץ "שיפוט מוסרי של התנהגות מינית בנישואים: אוטונומיה ו'משילות' בעקבות בג"ץ 4602/13" עיוני משפט מג 5, 15 (2020)); ובכלל זה התנאים המוסכמים מכללא בתוך מערכת היחסים הספציפית שבין בני הזוג. , בהתאם למערכת ערכים התואמת את השקפת עולמם, את ציפיותיהם הספציפיות מחיי הנישואין ומחלוקת הרכוש ביניהם ואת שאיפותיהם הכלכליות והזוגיות. ברי כי אם צד יוכיח כי במערכת היחסים המסוימת והספציפית שלו קיימים תנאים מסוימים שיש בהם כדי להשפיע על המערך הקנייני של הרכוש המשותף, יש ליתן משקל לתנאים אלה. איני סבור כי במסגרת זו קיימת מגבלה להכיר, בין היתר, בתנאים הנוגעים לנאמנותם המינית של בני הזוג. אדרבה, על אף קיומם של מודלים שונים של חיי נישואין, רכיב של נאמנות מינית בין בני זוג מהווה מאפיין אוניברסלי מרכזי בחיי נישואין (וראו למשל נדרי הנישואין הנהוגים במהלך טקס חתונה נוצרי): "I take you to be my wedded husband/wife, to have and to hold from this day forward, for better, for worse, for richer, for poor, in sickness and in health, to love and to cherish, till death do us part." וכן ראו:Moss v. Moss, 187 A.D.2d 775, 589 N.Y.S.2d 683 (App. Div. 3rd Dept. 1992) בקשר לשאלת תוקפן המשפטי של נדרי הנישואים). ניתן אפוא לזהות במקרים המתאימים קיומם של תנאים מכללא המתייחסים גם לרכיב דומיננטי זה". דבריו אלו של השופט שטיין, אשר חוזקו ע"י השופטים סולברג ומינץ כנ"ל, "זכו" להשגות מחבריו, מעבר לזו של השופטת חיות, אותה הבאנו לעיל. דומה כי יש לענות רבות על אותם השגות, שלטעמנו, חלקן תמוהות במיוחד וכפי שאפרט. אולם, בהתייחס לטענתה, הבחנה קלה היא לחלק בין סכסוכים המסיימים את הקשר לבין עניינים החותרים תחת קיום הקשר מעיקרא. אני מוצא צורך להבהיר כי התייחסותו החמורה למעשה בגידה הנעשה ע"י אחד הצדדים ביחס לכוונת השיתוף של הצד השני אין בה משום "זליגה" של הדין הדתי לדין חלוקת רכוש אלא הינה מושכל יסוד המקובל מכוח השכל והמשותף לכל בני האדם באשר הם ללא הבדל דת גזע ומין. תמיהה רבתי אחזתני למקרא דברי השופט ניל הנדל בדנג"ץ המדובר לעיל וכה אמר: הדיין מ' נהרי הוסיף: "הוכח בפני בית הדין קמא כי המשיבה בגדה במערער ועל סמך זה קבע בית הדין חיוב בגט... לא בכדי קבע בית הדין במעשה בית דין שאם האישה תהיה מעוניינת להינשא לגבר הזר שעימו התרועעה יש צורך לקיים בירור... בנסיבות הללו, גם אם יש ממשות בטענת המשיבה על השתתפותה בשיפוץ שנערך בבית, הרי שלמערער עומדת הזכות לטעון שלא הייתה לו כל כוונת שיתוף וגם אם כן עומדת לו הזכות לחזור בו מכוונת ההתחייבות לשיתופה בנכס". ניתן לראות כי בפועל "חילחלה" המשמעות ההלכתית של קיום יחסי המין לדיון הממוני. הדגש בהיבט הלשוני אפוא הוא הצורך להפריד בין האיסור הדתי לפי תנאי המשפט העברי – שיקול ערכי כללי – לסוגיה הממונית: בירור עובדתי ספציפי. נראה כי שימוש במונחים עוצמתיים כגון "בגידה" עלולים להשפיע על הניתוח של אופן חלוקת הרכוש". ע"כ דברי הנדל. גם השגתו של השופט הנדל על כך כי ניתן לקבוע כי היה הסכם מכללא בין הצדדים כי לא ישותפו בנכסים שעה שבן הזוג בוגד בשני תמוהה בעיניי. כך משיג השופט הנדל: יסוד מרכזי בשדה המוסר הוא ההכרה בייחודו ובמשקלו של הרצון החופשי. גם הדין מתבונן על רצונו החופשי של אדם כעל תכלית בפני עצמה. ההכרה במשפטנו בכבוד האדם – במסגרת דיני הממונות אך גם בתחומים חוקתיים אחרים – נעוצה, בשורשה, באוטונומיה של הרצון החופשי. כך במשפט הישראלי: "כבוד האדם הוא אנושיותו של האדם. ביסוד אנושיות זו מונח חופש הרצון והאוטונומיה של האדם. זהו החופש של אדם לכתוב את סיפור חייו" (אהרן ברק כבוד האדם – הזכות החוקתית ובנותיה א 32 (2014)). כך בפילוסופיה הכללית, בפרט בעקבות משנתו של עמנואל קאנט, שהעלה על נס את האוטונומיה של היחיד ככלל מוסרי מחייב (עמנואל קאנט הנחת יסוד למטפיסיקה של המידות 95-93 (מהדורה שנייה, ש' שטיין עורך, מ' שפי תרגם, תש"י), וכך במשפט העברי, שראה את כוח בחירתו של האדם כערך מרכזי, וכדברי הרב נתן צבי פינקל ("הסבא מסלבודקא"), "מפני כח הבחירה... נבראו בשבילו עולם ומלואו" (אור הצפון, מאמרי מוסר, חלק ראשון, ירושלים תשי"ט, עמודים י"א –י"ז). הרב אברהם יצחק הכהן קוק הבהיר כי "הרצון החפשי... הוא התמצית של ההויה, המתגלה בפנימיותה" (שמונה קבצים קז (התשס"ה)). וקשורה לכך הגישה הבאה של הרב יוסף דב הלוי סולובייצ'יק: "'כבוד האדם' נקבע ביהדות לאדם הבודד, המנגן את שירת חייו בבודדותו, בספקותיו ובבטחונו הפנימיים ביותר" (האדם ועולמו 31-37 (התשנ"ח). וכן ראו פסקי דיני בע"א 9936/07 בן דוד נ' ענטבי (22.2.2011)) על רקע הקדמה זו, קיימים שני קשיים בעמדה המתבססת על רצונו המשוער של בן הזוג. הראשון קשור לעובדות ולהוכחתן, ואילו השני נובע מעצם מעמדו המשפטי של "רצון משוער". – כך ולא רצון משוער לשלול זכויות כאלה ואחרות. בכל מקרה, הטוען לרצון משוער אחר, כגון שלילת הזכויות מבת הזוג – כרצון כללי – לא הציג כל ראיה לתמיכה בהשערה זו, ונקל לחלוק על כך". ע"כ דברי הנדל. כמו"כ תמוהה בעיניי עד מאד תקיפת גישת השופט שטיין ע"י השופט עמית ולפיה "גישתו של חברי, כי מכוח חופש החוזים יש לבחון את תוכן ההסכמה מכללא שבהתקיימותה הסכים בן הזוג לחלוק את נכסו, מכניסה דרך השער הראשי את נושא הנאמנות המינית הישר אל תוך סכסוכי הרכוש בין בני זוג.", מה הגריעותא והלקותא בהתייחסות לנושא הנאמנות אם אכן זהו פרמטר לגיטימי לבחינת התקיימות הסכמה מכללא? כיצד ניתן מחד להתיחס להסכמה מכללא מכוח חופש החוזים ומאידך לעמוד כחומה לבל נושא הנאמנות לא ייכנס משער זה לתוך בחינת התקיימות אותה הסכמה? גם טענתו הנוספת לפיה: "בירור עובדתי של ההסכמות שבני הזוג גיבשו ביניהם, במפורש או במשתמע" כדברי חברי השופט א' שטיין (בסיפא לפסקה 19 לפסק דינו, הדגשה הוספה – י"ע) הוא פתח להתעסקות בשיקולי אשם מיניים על כל ה"מריעין בישין" שרצוי להתרחק מהם במסגרת סכסוך רכושי בין בני זוג (והשוו לע"א 8489/12 פלוני נ' פלוני, פסקה 8 לפסק דיני (29.10.2013); ליפשיץ בעמ' 75-74 שם עומד המחבר על טיעון הפולשנות). מכאן הסכנה-רבתי שאני רואה בדברי חברי שסבור כי "אין זה מופרך בעיניי שבן הזוג הנבגד ירצה לחזור בו, בעקבות הבגידה, מתוכניתו לחלוק את נכסיו עם בת זוגו" (סעיף 20 סיפא לפסק דינו). עמדתי על כך בפסק דיני בהליך הקודם (שם, פסקה 18ו):"לא ניתן לבצע 'הנדסה חוזרת' ולקבוע כי משעה שבן הזוג ביצע אקט של בגידה, אזי עלינו להניח כי בן הזוג 'הנבגד' מלכתחילה לא התכוון לחלוק עמו את רכושו. קביעה שכזו לוקה בהנחת המבוקש". גם טענת השופט עמית ולפיה "ההכרה בתנאי מפסיק מכללא של נאמנות מינית, ככל שהדבר לא נעשה במפורש או בכתב, אינה מעשית , באשר בית המשפט אינו בוחן כליות ולב. ניסיון לזהות בדיעבד תנאי מכללא מעין זה לא יסכון והוא גם מסוכן מבחינת השלכותיו. למעשה, אפילו בנוגע לבני הזוג במקרה שלפנינו, לא מצאתי בפסק דינו של חברי כל טענה או אינדיקציה קונקרטית לכך שביחסים ביניהם התקיים תנאי מכללא מעין זה". לאן נעלם אותו "האדם הסביר" המופיע לפני ביהמ"ש לעתים קרובות? מדוע התייחסות לעניין הפסול תרבותית וחוצה גבולות עמים ועדות דורש בחינת כליות ולב? משמעות בגידה מתמשכת והנה עמדה זו שלה היה שותף גם השופט עמית, זכתה לביקורת מנוגדת משתי קצוות. מהעבר האחד השופט שטיין תקף הבחנה זו באלו המילים: לאה וראובן נישאו זו לזה לפני 25 שנה. ללאה יחידת מקרקעין משלה, שאותה היא קיבלה בירושה מהוריה. בין בני הזוג התקיימו כל התנאים אשר נדרשים להתגבשות השיתוף הספציפי באותה יחידת מקרקעין, לרבות נכונותה העקרונית של לאה לחלוק את זכויותיה במקרקעין עם ראובן שווה בשווה. ברם, לימים מתברר שראובן קיים קשר אינטימי רציף וארוך-שנים עם אישה אחרת, וכי לשניים יש ילד משותף. ברי הוא כי בדוגמא זו, כמו גם במקרה הקיצוני שהוצג בפסק דינה של הנשיאה חיות (ראו שם, פסקה 50), לא נוכל לייחס ללאה הסכמה שלמה ומוגמרת לשתף את ראובן בזכויותיה ביחידת המקרקעין; ואף אם נמצא הסכמה כזאת, נתיר ללאה לבטלה אחרי-המעשה מחמת הפגם ברצון אשר נבע מההטעיה או מהתרמית הקשה מצדו של ראובן (ראו: פרק ב' לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים)). כל זה ברור ומובן, אך מדוע לעולם לא ניתן לשלול את דבר קיומו של שיתוף ספציפי בנכסיו האישיים של אחד מבני הזוג גם לנוכח בגידה בלתי מתמשכת, ואף חד-פעמית, מצד בן או בת הזוג האחר? ברי הוא, כי חופש החוזה, משמעו חירותו של אדם לעצב לעצמו חוזים ללא הכתבות מגבוה (ראו: ע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל, פסקאות 14-11 (20.11.19); וכן דנ"א 8100/19 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, פסקה 17 (19.4.2020)). עמדתו של חברי, השופט עמית, לפיה רק "בגידה מתמשכת" או בוטה עשויה לשלול את הסכמתו של בן הזוג הנבגד להקניית שותפות שוות-זכויות בנכסיו האישיים לבת זוגו הבוגדת, אינה עולה בקנה אחד עם עיקרון זה." גם השופט מינץ ביטא עמדה דומה: " נקודת המוצא המשותפת לכל חבריי, כאמור לעיל, היא כי קיומה של בגידה איננו רלוונטי לעניין איזון המשאבים וחלוקתם של נכסים אשר הפכו לקניינם של מי מבני הזוג במהלך חיי הנישואים (בג"ץ 8928/06). זאת מפני שאין נענשים על בגידה למפרע על ידי נטילת זכויות שכבר נרכשו ברכוש המשותף (עניין דרור) ואין בכוחה של בגידה להשפיע על נכסים שקיבל בן הזוג "הבוגד" במתנה (וראו: חוק המתנה: התשכ"ח-1968 (להלן: חוק המתנה)). כאמור לעיל, דיוננו מתמקד אך ורק בשאלת ההתחשבות בבגידה בבחינת הכוונה לשיתוף ספציפי בנכס "חיצוני", שהביא עמו אחד מבני הזוג לנישואין, כאשר אין לבן זוגו זכות מוקנית לגביו. בעניין זה מצטרף אני לדברי חברי השופט שטיין, כי אין לקבל את העמדה לפיה רק בגידה ממושכת או בוטה עשויה להביא לשלילת קיומו של שיתוף ספציפי בנכס. הלכה למעשה, גם השופט עמית בפסק הדין מושא הדיון הנוסף חידד כי "ככלל, מקום בו הוכח כי בן הזוג 'הנבגד' לא התכוון מלכתחילה לחלוק את רכושו עם בן הזוג 'הבוגד' (אם בכלל ואם במקרה של בגידה), יש לכבד כוונה זו". אינני סבור כי יש מקום להבחין בין "בגידה" חמורה או מתמשכת אשר יהיה בה כדי להשפיע על שאלת התגבשות כוונה לשיתוף ספציפי בנכס, לבין "בגידה" קלה יותר אשר לא יהיה בה כדי להשפיע כאמור. הדבר נתון לבחינה בכל מקרה ומקרה, בהתייחס להתנהגותם הקונקרטית של הצדדים ולנסיבותיו הספציפיות של כל עניין ועניין". והנה בנוסף לעיקרון הנ"ל שאותו חידד השופט שטיין, ברי לכל הוא כי במידה והבגידה לא הייתה מאורע אשר הגיע לחיי הנישואין לאחר שנות הרמוניה רבות, אלא ליוותה את חיי הנישואין די מראשיתם, כפי שאירע במקרה שלפנינו, מקומה יהיה משמעותי יותר, ו"בוטה", שכן זו מעידה על חיי זוגיות שאינם בהרמוניה, לדוגמה אצטט מדברי השופט מינץ באותו דנג"ץ: "הלכה היא כי בנסיבות מסוימות, לבגידה עשויה להיות נפקות בשאלת קיומו של שיתוף בנכס ספציפי (בג"ץ 3995/00 פלונית נ' בית הדין הרבני הגדול לערעורים בירושלים, פ"ד נו(6) 883 (2002) (להלן: בג"ץ 3995/00; וראו בקשר לידועים בציבור: ע"א 4385/91 סלם נ' כרמי, פ"ד נא(1) 337, 349 (1997)). וכפי שצוין על ידי השופט (כתוארו אז) א' ברק בבג"ץ 3995/00, במסגרתו נלקחה בחשבון בגידה (גם אם ממושכת) מצד האישה בבעלה בעת בחינת השיתוף הקנייני בין בני זוג במהלך נישואיהם: "אכן, יסוד הכרחי בחזקת השיתוף – כמו גם בהחלתה על נכס זה או אחר – היא ההרמוניה בין בני הזוג, כוונת השיתוף והחיים המשותפים ביניהם [...]. כך גם במחלוקת נושא העתירה שבפנינו שעניינה נכס שנרכש לפני הנישואין על-ידי אחד מבני-הזוג והרשום על שמו בלבד. אכן, במקרה שבפנינו הנישואין בין הצדדים נמשכו 17 שנה, אולם [...] הראיות כפי שהן עולות מפסקי-הדין של הערכאות קמא אינן מצביעות על חיי נישואין שהתנהלו בהרמוניה. כך נקבע הן על-ידי משיב 2 הן על-ידי משיב 1, כי האישה בגדה ממושכות בבעלה. בהכרעת-דינו של בית-הדין הרבני הגדול אף נקבע כי האישה הודתה שבגדה בבעלה במשך 12 שנה מתוך 17 שנות הנישואין. גם אם התקופה קצרה יותר, כטענת האישה, הרי שאין בכך כדי לצייר את מערכת היחסים בין השניים באור ורוד יותר. כמו כן לאורך כל שנות הנישואין הקפידו בני-הזוג לשמור על ההפרדה בבעלות על שתי דירותיהם אף שגרו יחדיו בדירת הבעל..." (שם, עמ' 883)". אמנם מהקצה השני נשמעה טענתה של השופטת ברק ארז המתנגדת להבחנה בין סוגי הבגידות, כדבריה: ה"תקופה השנייה" לפי מסקנתנו עד עתה נמצא כי החלק הרשום ע"ש האישה נותר כשלה ולא הוטמע נכנס משותף שעה שנעשה הרישום בטאבו על כל הדירה. נמצא כי בסופו של תהליך אכן נתנה האישה לאיש במתנה בסביבות 7/32 מהדירה, אולם יתכן שחלק זה בדירה אף אם לא היה ניתן לו על-ידה היה מ"מ מתגבש כשלו כשיתוף ספציפי, מהזמן בו נרכש חלק זה מהאב ועד מועד הקרע ביניהם בבואנו כעת להתבונן על השנים מאז רכישת חלק האב ועד פירוק הנישואין, עלינו להתבונן אם אכן לפנינו רק שאלת מתנה שניתנה ע"י האישה לאיש, האם חוזרת, או שמא אותה מתנה הייתה קמה לה אף ללא נתינתה המפורשת ע"י האישה אלא מכוח השיתוף הספציפי. תקופה זו עד 2019, שעה שעזב האיש את הבית בשנית, גם היא כקודמתה לא התאפיינה כשלווה ורגועה. כך תיאר בפנינו האיש את החודשים והשנים שקדמו לעזיבתו השנייה את הבית, בשנת 2019: הבעל: לא פירקתי משפחה כי לא היה לי טעים האוכל, אני עזבתי אחרי הרבה סבל, רציתי להציל את הקשר, היו ילדים בבית אבל אין עם מי לדבר, אחרי שנתיים , אז באפריל קיבלתי החלטה נורא מפחידה לקום ולעזוב כי מגיע לילדים עתיד יותר טוב, אפריל 2019. בית הדין: היה יחסי אישות? הבעל: בעיני לא, פעם ב-4 חודשים או 6 וגם זה להתחנן וגם נגמר בצעקות ועצבים זה מבחינתי לא יחסי אישות ראויים בשום שלב לא הרגשתי רצוי בבית , הייתי תחת מתקפה". הנה כי-כן, פיו של האיש עצמו, עונה בו, כי "בשום שלב" לא הרגש רצוי, וכי "שנתיים" קודם עזיבתו, שפירושו 2017, שעה ששב לביתם מגלותו הראשונה, רק ב-2015, היו עבורו שנות סבל. ברור הוא כי שיתופיות זוגית שכזו אינה מקימה לה שיתוף ספציפי, ואף שגירסתה של האישה לאותם שנים שונה היא וכפי דבריה בביה"ד באותו דיון מיום 11/3/21: בית הדין: בין 2015 ל 2019, חייתם יחד? בית הדין: רגיל? בית הדין: אבל מבחינתך היה בסדר? האישה: כן, עם עליות ומורדות כמו כל זוג בנקודה זו אעיר, כי שאלת ה"בגידה השנייה", האם אכן הייתה ומה משקלה, בעיניי איננה רלבנטית לשלב זה של הדיון, גם אם הייתה הרי שלכו"ע הייתה לאחר עזיבת האיש את הבית ומועד הקרע ואין בה כדי השפעה לשאלת היווצרות השיתוף הספציפי. תהיה לה משמעות, ואז נדון בה, בהמשך הדיון. הנידון שלפנינו נותר אך ורק בהלכות מתנה משהגענו למסקנה עד עתה, כי במקרה שלפנינו לא נוצרה וקמה לבעל בשום שלב שיתוף-ספציפי על חלק כלשהו מחלקה של האישה בדירה, הצבנו את נידון הפס"ד בשאלת החזר-מתנה, על אותו חלק אותו העניקה האישה לבעל ברישום, וכפי שהרחבנו בתיאור לעיל. ברצוני להדגיש כי העיסוק כעת חדל להיות בנגזרות חוק יחסי-ממון ואין בדיוננו מכאן ולהבא נקיטת עמדה כאילו הלכת השיתוף הספציפי בנויה על אדני המתנה. משהגענו למסקנה כי לא קמה לאיש במקרה שלפנינו הלכת השיתוף הספציפי, הרי שחוזרים אנו לדון בנושא שלפנינו עפ"י דיני המתנה. אם היינו סבורים כי חל כעת דין שיתוף ספציפי, הרי שלדון את חלותו או ביטולו עפ"י דיני המתנות, היה הדבר נתקל בבעיה, שכן עמדת הרוב באותו דנג"ץ שללה עניין זה וכפי שכתבה השופטת ברק ארז: אכן, בעבר התעוררו שאלות באשר לאופייה המדויק של דוקטרינת השיתוף הספציפי, בספקטרום שנע בין דוקטרינה המבוססת על רכישה קניינית, בקצה האחד, לבין כזו המבוססת בעיקרה על הסכמה חוזית של בני הזוג, בקצה השני. בפסיקתו של בית משפט זה שעליה התבססה הדוקטרינה נזכרו, אלה לצד אלה, עקרונות משני התחומים גם יחד (ראו למשל: רע"א 8672/00 אבו רומי נ' אבו רומי, פ"ד נו(6) 175, 183 (2002). כן ראו: ע"א 7750/10 בן גיאת נ' הכשרת היישוב ביטוח בע"מ (11.8.2011) (להלן: עניין בן גיאת)). כשלעצמי, אני נוטה לראות את השיתוף הספציפי כקרוב יותר לקצה הקנייני של הספקטרום. עם זאת, די לי בקביעה כי אפילו תתקבל התפיסה החוזית ביחס אליו, אין מדובר בחוזה מסוג מתנה". עיקר העיסוק בהלכה בשאלת החזרת מתנות, במקרה של מרידה או בגידה, מצוי הוא ביחס לאישה המקבלת מתנות, לכן אפרוס כעת כשמלה את עמדתי בשאלה זו וממנה, גם במהלך הדברים וגם בסופם, השלכות למקרה שלפנינו, מתנות מהאישה לאיש. החזר מתנות באישה מורדת – בירור מקיף קבלת המתנה מצידו של האיש, במקרה שלפנינו, לא לוותה בהתנאה מפורשת כזו או אחרת, וא"כ באים אנו לדונה האם במקרה שלפנינו אכן הפסיד האיש את מתנת האישה בשל היותו בוגד שעזב את ביתו הלך לאישה אחרת ואף ילד לה ילד, ובכלל זה מורד. המרווח שנתן החוק במקרה זה לדון על בחינת המתנה הוא רחב דיו כדי שנוכל לדון בכוונת הצדדים מכוח יסודות ההלכה והסברא. הדין והתמיהה עליו קיי"ל שבין דיניה של מורדת מופיע הדין לפיו מחזירה את המתנות שקיבלה מבעלה, כך הובא ברי"ף בכתובות פרק 'האישה שנפלו' על המשנה בדף עט ע"ב "המוציא הוצאות" שכתב: וכך גם בסוגיית 'מורדת' כתב הרי"ף בשם הגאונים (כתובות דף כז' ע"א מדפי הרי"ף): "וחזינן לגאון דאמר, דיהיב לה עיקר כתובה מנה מאתים בלחוד וכו' אבל מאי דכתיב לה מדיליה בין תוספת בין מתנה, לא יהבינן לה מידי." ואף הביאו הרא"ש (שם פרק ה' סימן ל"ה). וכ"פ ברמב"ם הלכות אישות פרק כ"ג ה"י: "במה דברים אמורים במגרש אבל האישה שמרדה על בעלה אפילו אכל הרבה שמין לו כמה אכל ופוחתין אותו ממה שראוי ליתן לו מן ההוצאה אחר שישבע ונוטלו, שלא הקנה לה כדי שתטול ותצא מעצמה". ושם בפרק יד' הלכה ח' ז"ל: "האישה שמנעה בעלה מתשמיש המטה היא הנקראת מורדת וכו' ותצא בלא כתובה כלל ותטול בלאותיה הקיימין וכו' ואינה נוטלת משל בעלה כלום, ואפילו מנעל שברגליה ומטפחת שבראישה שלקחן לה פושטת ונותנת. וכן כל שנתן לה מתנה מחזרת אותו, שלא נתן לה על מנת שתטול ותצא". אמנם לא כל הראשונים הסכימו לדין זה, כמו הרמב"ן בחידושיו לכתובות (סג' ע"ב) שמקשה מריש פרק 'אע"פ' (פרק ה' בכתובות) שמשמע שרק תנאי כתובה ולא מתנות חוזרות במורדת, דא"כ מה צריך לחדש שתנאי כתובה ככתובה ולכן נפ"מ למורדת? גם הרא"ה בכתובות ס"ג חולק על דין הגאונים, וכן הר"ן על הרי"ף (כתובות סוף דף כז' ע"א מדפי הרי"ף) חולק על עיקר הדין הנ"ל וסובר שמורדת של 'מאיס עלי' אינה מפסידה כלום מהנכסים. "ואינה נוטלת משל בעלה כלום וכו' וכל מה שנתן לה מתנה מחזרת אותו" עכ"ל. ובביאור הגר"א (שם ס"ק ז') כתב (אחר שהביא דברי הר"ן): "ודאי נשתקע פירוש זה". לשם ביסוס התמיהה ביתר שאת נשווה דין זה לדין אחר בו נשללת ביטול המתנה. נתן מתנה לאוהבו ונהפך לשונאו ה'נמוקי-יוסף' לבבא-מציעא בדף נט ע"א מדפי הרי"ף כתב בד"ה "כאריא": "אטו המשכיר או המשאיל בית לחבירו לזמן ידוע כשהוא אוהבו ואח"כ הייתה מריבה ביניהם, יכול להוציאו מן הבית שהשאיל או השכיר לו? הא ודאי ליכא למימר, וכ"כ הריטב"א ז"ל". וכן פסק הרמ"א בחו"מ סימן שי"ב סעיף ט': "מי ששכר בית לחבירו והיה אוהבו ונעשה שונאו אין יכול להוציאו מן הבית ואם א"ל מתחילה שאינו משכיר לו רק משום שהוא אוהבו ונעשה שונאו יכול להוציאו". חזינן שכאשר נתן אדם מתנה בסתם, נתנה ללא שיור ובאופן חלוט, המתנה לא ניתנה מתוך אומדנא של שמירת מצב הקירבה בה היו שרויים הנותן והמקבל בעת מתן המתנה, אלא משניתנה ניתנה ללא שיור זמן והיא חלוטה. אמנם ראינו בסוף דברי הרמ"א הנ"ל חריגה מכלל זה, והיא כאשר "א"ל מתחילה שאינו משכיר לו רק משום שהוא אוהבו ונעשה שונאו" שאז "יכול להוציאו". אולם כבר 'קצות-החשן' בסימן שי"ט ס"ק א' תמה על כך: וב'נתיבות' ב'ביאורים' סימן שי"ב ס"ק ז' כתב: כיו"ב הרמ"א בחו"מ בסימן ר"ז סעיף ד' פסק שיש להכריע עפ"י אומדנות במתנה: "מיהו אי איכא אומדנא דמוכח, נתבטל המקח. וי"א דבמתנה דברים שבלב הויין דברים". ובאר הסמ"ע סק"י בטעם הדין: א"כ, יש צורך לאמוד את נסיבות מתן המתנה על-מנת לקבוע את תקפותה ובהעדר אומדנא מוחלטת, לא תתבטל המתנה אא"כ התנה הנותן תנאי כהלכתו. בהשליכנו לדין מורדת לא נוכל להבין כי בטול המתנה הינו בשל אומדנא מוכחת בשל השינאה הקיימת בד"כ בין בני הזוג שעה שהאישה מורדת בבעלה, שהרי כאמור אהבה המתהפכת לשנאה אינה אומדנא חזקה דיה כדי לבטל מתנה, נצטרך לבדוק אם אכן שרש ההלכה שלפנינו מצוי הוא בעולם האומדנות וא"כ מהי, ומהו מנגנון בטלות המתנה שבכוחה להפעיל, או שמא יסודה בכלל שונה. א"כ, עצם הדין שמורדת מפסידה מתנותיה הינו חידוש. בגמרא רק מופיע שמפסידה כתובתה, ושם הדבר פשוט שהרי כל מהות הכתובה הינו דמי אישותה (הארכנו בזה בפס"ד אחר) וזה שייך רק כאשר מעמידה א"ע לפניו לאישותה ולא כאשר מורדת בו, וא"כ מלכתחילה לא התחייב לאופן שבו היא תוציא את עצמה ממנו, אולם במתנה שניתנה ללא התנאה, ועד המרידה הייתה שלה, כיצד תפקע בעת המרידה? כמו"כ מדוע שונה דין מתנותיה מאותה מתנה שניתנה לאוהב שם ראינו את סברת הגאונים "דאטו מאן דיהיב לחבריה ולרחמיה, ערבא בעי למישקל מיניה דרחים ליה לעולם" – ולכן אינו צריך להשיב את המתנות? לשם כך ננסה לצעוד במספר מסלולים לפיהם ניתן להבין את דין החזר המתנות, מהמחודש שבהם לפיו קנס קנסו חכמים, עד אומדנות הפועלות במספר אופנים. אולם ראשית נברר את מעמדה המשפטי של אותה מתנה שעליה להשיב, עד שעת השבתה. מעמדה המשפטי של מתנה שעליה להשיב, עד שעת החזרתה לקמן נאריך בביאור סוגיית השבת בגדי אלמנה, כעת נתבונן רק בדברי רש"י שם בסוגיה ביחס לדחיית הראיה שם לשיטת שמואל, מהמשנה בערכין (כד ע"א) לפיה גזבר הבא לגבות את שהעריך אדם או הקדיש אינו יכול לגבות מכסות האישה אשר נתן לה. ומפרש רש"י (בד"ה "לכאורה כשמואל ריהטא"): פשטות לשונו מורה כי הבגדים אותם נותן הבעל הינם מתנה גמורה על תנאי, מתנה גמורה הכוללת גוף ופירות אלא שניתנה בתנאי שלא תיפסק עמידתה תחתיו, משתגיע אותה הפסקה הרי שמתבטלת המתנה בשל אי-קיום התנאי, ושמתבטלת הרי היא בטילה למפרע כבשאר תנאים. והנה ב'שער-המשפט' סימן צז' כתב: "כיון דלא אקני לה אלא כל זמן שהיא תחתיו הרי הוא כמתנה על-מנת להחזיר". וכן מבואר גם בשו"ת חת"ס (ח"ג אבהע"ז סי' קט"ו), שאומנם בהיותם נשואים הבגדים שלה באופן גמור, אך לא ניתנו לה באופן מוחלט: "וצ"ל מ"מ שמין מה שעלי' לרב דהוי ליה כמתנה ע"מ להחזיר לכשתצא ממנו בארמלות, אבל כל זמן שעומדת לפניו הרי היא שלה ממש במתנה, וקנין גמור". דימויים ל"מתנה ע"מ להחזיר" דורש ביאור, שכן לא ברור באמת מה מעמדה של "מתנה ע"מ להחזיר". מתנה שהינה על-מנת להחזיר מתנה גרועה היא, עד שהייתה לגמרא בקידושין דף ו' ע"ב הווא אמינא לומר כי "במכר לא קנה, באישה אינה מקודשת, בפדיון הבן אין בנו פדוי". את הגריעותא שבמתנה שכזו ניתן ללמוד בשתי צורות: בפשטות זה חיסרון בבעלות המקבל, כיון שיש לו בה בעלות מוגבלת שכן עליו להשיבה. אך ניתן להבין שמצד הבעלות אין חיסרון והיא בעלות גמורה, אולם הבעיה היא מצד הנותן שהוא לא הקנה ונתן לגמרי ולא סילק את רשותו לגמרי מהחפץ בזה שעדיין נותרו בידיו זכויות בחפץ ומכיון שההקנאה אינה מוחלטת ממילא אין זה נכנס לרשות הקונה. נפק"מ בין שתי ההבנות תהיה כאשר אדם בא לזכות מן ההפקר ועליו לעשות מעשה קניין כדי לזכות, מה הדין אם יגביה בצרוף תנאי לפיו הזכייה שלו תהיה ע"מ להפקיר, לפי ההבנה הראשונה תהיה בזה אותה שאלה האם ייחשב הדבר לזכייה, אולם לפי ההבנה השנייה ברור שזכה כי החיסרון קיים רק כשיש הקנאה מן המוכר ולא בזכייה מן ההפקר.לבסוף מסיקה הגמרא כי מתנה ע"מ להחזיר שמה מתנה, אולם עדיין יש לעיין בגדרה המשפטי של מתנה זו. והנה על דברי רבא "הילך אתרוג זה על-מנת שתחזירהו לי, נטלו והחזירו יצא ואם לאו לא יצא". פירש רש"י שם: "דהוה ליה גזל למפרע" - היינו, אין הפשט במתנה זו שניתנה לו לזמן, ומשהגיע הזמן פסקה אוטומטית מלהיות שלו והרי היא של הנותן, אלא זו מתנה גמורה עם התנאה, וכ"כ הרא"ש בסוכה שאם אבד האתרוג אף באונס ולא התקיים התנאי הרי זה גזל למפרע, דמעולם לא הייתה שלו. היכן ההתנאה כאן? דברי תוספות שם בד"ה "לא החזירו" מעט סתומים, אולם תוספות בקידושין דף מ"ט ע"ב ד"ה "דברים" כותבים: ולשון תוס' הרא"ש שם לדף נ': "כיון שהוי דברים שבלב כל אדם הוי כאילו אומר", וכן לשון הרמב"ן בפרק 'מי שאחזו' ב'ספר הזכות' כשמבאר את תוספות היא כאילו היה מוציא התנאי בפה. אמנם ידוע בשם הגר"ח הלוי שאין כוונת ר"מ באמרו "מכלל לאו אי-אתה שומע הן" כאילו חסר באומדנא זו, אלא שצריך דיבור לפרש התנאי. וא"כ קשה איך מהני אומדנא ללא שדיבר, לשיטת תוספות? וצ"ל, שרק באומדנא הבאה מלשון של התנאי לא מהני, אולם אומדנא שהיא מהעניין ולא מהלשון מהני האומדנא ולא צריך תנאי כפול (עיין בגרנ"ט לקידושין סימן ד' בשם הגר"ח וברכת-שמואל שם שמלשון לא עושים אומדנא). והנה אף שכך שיטת רוב הראשונים, שמתנה ע"מ להחזיר הריהי מתנה גמורה עם תנאי, וממילא על המקבל להקנות את המתנה חזרה לנותן ואם לא כן המתנה בטלה, וכ"כ הריטב"א בחידושיו פ"ק דקידושין (דף ו', ע"ב ד"ה הכי גרסינן) וז"ל: "ומיהו מתנה על מנת להחזיר הקנאה גמורה היא וממון שלו, וכשמחזירה לו הקנאה גמורה בעי כשאר הקנאות דעלמא". מ"מ חידש קצות החושן בסימן רמא' ס"ק ד' כהאי לישנא: "אמנם לולי דברי הרא"ש והריטב"א יראה לענ"ד, דמתנה על מנת להחזיר הוא כמשמעו, ואין בו תנאי הקנאה אלא שנתן לו במתנה את האתרוג עד שיצא בו והוא מתנה גמורה וחלוטה עד הזמן וכו' דגוף המתנה אינו אלא לזמן ואחר שיצא בו יהיה לעצמו וכו' וכל זה נכון היטב. ואף על גב דכתב הר"ן בנדרים דף כ"ט (ע"א ד"ה אמר ליה אביי) גבי היום את אשתי ולמחר אי את אשתי דלא נפקא בלא גט, וכתב שם משום דכל קנין שאינו קנין עולמית אעפ"י שהוא קנוי לזמן לגוף מכל מקום קנין פירות מיקרי ועי"ש, היינו דוקא התם לענין אישות בעינן קנין עולמית, אבל גבי אתרוג הוי שלו אפילו אינו קנוי לגוף אלא לשעה, דהא קנין עולמית בממון גם לזרעו אחריו וגבי אחריך לפלוני נפיק באתרוג. לפי"ז, שכל מתנה ע"מ להחזיר היא קניין לזמן וממילא לא צריך הקנאה נוספת בחזרתה, הרי שממילא אין צורך בהלכות תנאים, דרק אם צריכה המתנה להיות בטלה למפרע כך שזה גזל בידו צריך להלכות תנאים, והנה יש הרבה מה להאריך הן בגדר 'מתנה לזמן' והן בראיות מהש"ס אם אכן ניתן להבין כך, אך לא כאן המקום. אמנם שאלה גדולה היא האם יש בכוחה של אומדנא כדי לבטל את מתנה למפרע, ולומר שמעולם לא התחילה, וכך אכן למדו תוספות בכל מקום. אולם עיין ב'משנה למלך' הלכות זכיה ומתנה (פרק ג' הלכה ח') שכתב: לפי שלושת ההבנות שהעלנו, המתנה בשעתה ניתנה גוף ופירות, אולם ניתן ללמוד בדרך רביעית השונה משלוש קודמותיה בזה שלא ניתנה המתנה לכתחילה אלא לפירות בלבד, הבנה שכזו שכעת ננסה לבססה, תשליך באופן משמעותי על הדיון שבנשוא פסה"ד, מתנת דירה שנרשמה בטאבו שם וודאי הינה לגוף. הנה תוספות במסכת בבא בתרא דף נ"א עמוד ב' ד"ה "במתנה קנתה ואין הבעל אוכל פירות" (וכן בגיטין ריש "הזורק") הקשו: אולם הרא"ש הוסיף שם: "דהכי מסתבר דאע"ג שנתן לה בעין יפה שאפילו הפירות לא יאכל, מ"מ אינו רוצה שיצא הקרקע מלפניו, אלא נתן לה בעין יפה שתהנה מן הפירות כל ימיה ואחר מיתה יחזור לידו". ובמהרש"א בגיטין דף עז ע"ב עמד על כך שלכא' סברות הפוכות, שבנותן מתנה לאשתו אע"פ שאין הבעל אוכל פירות מ"מ אין האישה יכולה למכור ואילו בכותב לאשתו דין ודברים אין לי בנכסיך, האישה יכולה למכור ואילו הוא אינו אוכל פירות ותירץ: "דבנותן נכסי עצמו במתנה לאשתו ודאי דשבק הגוף לעצמו ולא נתן לה רק הפירות וכו'". והאמת, שהמעיין במקור דברי ר"ת שהם ב'ספר-הישר' סימן קל"ג יראה שלשון ר"ת היא: "אבל בנתינת שדהו אין לנו לומר שמסתלק מגוף הקרקע ותהא מכירתה קיים אלא ודאי לא נסתלק אלא מן הפירות". איזו מורדת מחזירה מתנותיה ההבנה שהחזר המתנות מטעם קנס מכיוון שכאמור, קשיים הלכתיים לא מעטים עומדים בפנינו כאשר נרצה להבין את יסוד דין החזר המתנות עפ"י כללי הלכות מתנה וזכיה הרלבנטיים, סלולה הדרך לבאר את יסוד הדין כ"קנס". בכך מצטרפת החזרת המתנות לקנסות נוספים בהם קנסנו את המורדת, כגון הפסד כתובתה ותוספתה. הבנה שכזו התפרסמה ע"י הגר"ח צימבליסט שליט"א בפסקי דין רבניים חלק י"א עמוד 256: וכאן עובר הגר"ח צימבליסט לביאור שוני בין מתנות האישה לבין מתנות האיש: . ועי' אהע"ז סי' ע"ז ס"א בהגה שגם אחרי החדר"ג שאין לגרש בעל כרחה, מ"מ אם רוצה לגרשה וליתן לה הכתובה אין דינו כמורד. ועיינתי בגוף תשובת מהר"א ששון סי' נ"ה, וראיתי שכתב כעין זה, והביא שם דברי הטור /אה"ע/ בסי' פ"ה הנ"ל שאינה מפסידה המתנות אלא לאחר שכתבו עליה אגרת מרד, ועפי"ז הסביר דלא שייך כן בבעל המגרש את אשתו, עיין שם". והוסיף לחזק דבריו "וכן משמע מלשון החתם סופר סי' קמ"א שכ' וז"ל: והנה כללא כיילי הגאונים דשדרו ממתיבתא אפילו סרחה עליו לעולם המתנות שלה, חוץ ממורדת שפוחתין כדרך שפוחתין מכתובתה. משמע שטעם הפסד המתנות הוא מאותו טעם של הפסד הכתובה, דהיינו מטעם קנס". בשולי דברי הגר"ח צימבליסט יש להדגיש, כי באמרנו "קנס" אין הכוונה במובן של "עונש" דווקא, שכן ציורים רבים של מרידת האישה באיש איננה כרוכה באשמת האישה ובצורך להטלת עונש עליה, אלא יש בכך אמצעי-הרתעה בו נוקט ביה"ד לצורך הצלת חיי הנישואין והשבת האישה אל חיק בעלה. נפק"מ למורדת 'מעשית' ולא 'רשמית' יש לעיין בהגדרת "מורדת" המשיבה מתנותיה, האם אותה "מורדת" שעליה להשיב מתנותיה, הינה מורדת במובנו המעשי-עובדתי, די במציאות המרידה כדי להפסידה מתנותיה, או שמא לא די בכך אלא רק בהישלם התנאים המחילים עליה "שם מורדת", אותה מציאות משפטית המוכרת לנו מדין הפסד הכתובה, יחול עליה דין השבת המתנות? וכן מבואר בר"ן בסוגיא דמורדת, שכתב: וכן מבואר ברבנו ירוחם במישרים נכ"ג ח"ח שכ' וז"ל: הרי מבואר דאעפ"י שאין דנין אותה במורדת לענין שתפסיד הכתובה, כיון שגם הוא אינו חפץ בה, מ"מ הפסידה המתנות. את תמיהתו על שיטת הרמ"ה כתב שם: פותר זאת הגר"ח צימבליסט בשאלת טעם דין החזר המתנות, דאם כאמור טעם הדין הינו קנס הרי כל עוד לא הכרזנו עליה כמורדת לא קנסנו אותה לא בהפסד כתובתה ולא בהחזרת המתנות: "ולכן סבירא ליה להרמ"ה והטור שרק אחרי שכתבו עליה אגרת מרד, דהיינו לאחר ההכרזות וכו', שקנסוה בהפסד כתובתה, קנסוה גם בהפסד המתנות, אבל כל עוד לא הכריזו עליה וכו', שעדיין לא קנסוה בכתובה, לא קנסוה גם במתנות". ומכאן מגיע הוא למסקנה מעשית מאד שכיחה: והנה הב"ש בסי' ע"ז סקי"ח שהבאנו לעיל הביא את שתי השיטות ולא הכריע. ועי' ב"ש סי' פ"ה סקי"ח שכ' וז"ל: ולפי"ז בנידון בו האישה טרם הוכרזה כמורדת, ועדיין לא הפסידה הכתובה, היא אינה חייבת להחזיר לבעלה את חצי הדירה שנתן לה במתנה שהואיל וזה רשום על שמה הרי היא המוחזקת בה, ותוכל לומר קים לי כהני רבוותא, שכל עוד שלא הפסדתי הכתובה איני חייבת להחזיר המתנה, ואין להוציא ממנה". כפי שציין, דין זה אינו רק מחלוקת ראשונים אלא אף בשו"ת 'תורת אמת' לרבי אהרן ששון סימנים נ"ד-ו' דן בדין החזר מתנות מהבעל לאישה, ובין נימוקיו לכך שאי"צ להשיבם מופיע הנימוק ולפיו מדברי הטור משמע שרק "שם מורדת" הוא שמחיל על האישה חובה להשיב מתנות ולא קודם הכרזתה, התראותיה וכתיבת איגרת מרד. שאלה זו משקל רב לה שכן מקרים רבים העומדים לפני ביה"ד, אינם מגיעים לידי "הבשלה" בדמות הכרזה וקביעה כי אכן על האישה מוטל "שם מורדת", וזאת בשל ההסכמה המשותפת להתגרש, כגון במקרה שלפנינו. ביה"ד לא יפתח דיון מיוחד על דבר מעמדה של האישה וגם לא יכתוב אגרת מרד, רק בכדי להכריע בעניין המתנות, כמו"כ יפה כוח מה שכתב הגר"ח צימבליסט בפסה"ד הנ"ל: והדברים מפורשים בדברי רבנו ירוחם שהבאנו למעלה, שכתב שם: אישה שאמרה לא בעינא ליה יתן לי גט וכתובה, והוא אומר אנא נמי לא בעינא לך אבל איני רוצה ליתן גט, מסתברא דאין דנין אותה במורדת להפסידה כלום מעיקר כתובה ונדוניא. וטעמו של דבר הוא כנראה כמו שכתבנו, שכיון שגם הוא אינו חפץ בה ולא שייך המגמה לאלצה לשוב אליו, שוב אין מקום להכריז עליה כמורדת להפסידה הכתובה. וכבר כתב כן - על יסוד דברי רבנו ירוחם הנז' - הגריש"א שליט"א בפס"ד שבכרך ו' עמ' /י"ג/, וז"ל: במקרה והאישה סירבה ומסרבת להשלים עם בעלה, והבעל גם הוא לא רוצה אותה, בכה"ג נראה דלא הפסידה כתובתה, שהרי אין כאן מקום להכריז עליה כמורדת לאלץ עליה עי"ז לחזור ולהשלים אתו. נמצא דבנידוננו אין להכריזה כמורדת להפסידה הכתובה. ומכיון שלא הפסידה הכתובה לא הפסידה גם את המתנה שנתן לה, דהיינו חצי הדירה הרשום על שמה, הואיל והיא מוחזקת בה". והנה אף שתשובה זו הינה משנה אחרונה מ"מ אף משנה ראשונה לא זזה ממקומה. אולם ביתר מכך, הבנת הגרי"ש מבוססת על כך שהפסד המתנות הינן מדין האומדנא, אולם חזינן שהגר"ח צימבליסט דווקא ביאר את שיטת הרמ"ה רק מצד ההבנה שזה קנס, ולפי הבנה זו לכאורה אין לומר כהסבר הגרי"ש זצ"ל. והנה בפסקי דין רבניים חלק יד עמוד 27, מופיע פס"ד שנכתב ג"כ ע"י הגר"ח צימבליסט מספר שנים לאחר כתיבת הפס"ד הקודם, ובו חזר בו מהסברו הנ"ל שהפסד המתנה מטעם קנס, ולפי חזרתו לא תמיד יצטרכו הכרזה עליה כמורדת כדי להפסידה מתנות וז"ל שם: כסברא זו כתב גם מו"ר הגר"ש ישראלי זצ"ל ב"משפטי שאול" סימן י"ח ושאינו מטעם קנס. לכן נלע"ד כי ישנו ספק גדול אם נוכל להוציא מאישה שלא כתבו עליה אגרת מרד מתנתה, בשל שיטת הרמ"ה שבטור, וכהסבר הגר"ח צימבליסט קודם חזרה שמגובה ברשב"א וב"ראש פינה". אמנם במקרה בו יש יסוד להניח כי האישה זינתה תחת בעלה, ומשזינתה וכן מרדה לא מסתבר שנצריך לכתוב עליה אגרת מרד כדי להפסידה כתובתה, שהרי כל סדר ההתראות נועד כדי להשיבה לבעלה, אולם כאשר אסורים זה על זה מה מקום להתראות והכרזות? כיון שהזכרנו את עניין מזנה בנוסף להיותה מורדת, כאן מקום לעיין בשיטת בעל-העיטור שהביא את הגאונים וכך נפסק בשו"ע באה"ע סימן צ"ט, כי נתינת מתנה לאישה שלאחר-מכן סרחה עליו וגירשה אין המתנה חוזרת "דאילו מאן דיהיב מתנה לרחמיה ונפל בינייהו איכסא, הדרה מתנה?", שזה הנימוק המופיע בריב"ש. יל"ע במובן המדויק של הביטוי "סרחה", מהו. והנה אם נלמד שטעם החזר מתנות במורדת הינו משום קנס, אולם מן הדין המתנה ניתנה באופן חלוט, הרי שלא קשה ההבדל שבין מורדת למזנה. שהרי במזנה אין סיבה לקנסה כדי שתחזור לבעלה שהרי אסורה עליו וממילא מן הדין המתנה חלוטה, כאוהב שנעשה שונא, וכדברי הגאונים. ורק במורדת שיש סיכוי להשיבה לבעלה קנסינן לה ומחזירה המתנות. לכן מסיק שכאשר לא מדובר בזנות אקראית, אלא האישה עזבה בפועל את בעלה והלכה אחר אותו אחד, שאז הינה גם מורדת וגם מזנה עליה להחזיר המתנות. דדברי הלבוש קיימים רק בזמן שהאישה לא הפסיקה לחיות עם בעלה, ואף שזינתה, מ"מ היא מצד עצמה הייתה רוצה להמשיך לחיות יחד. משא"כ כשקמה ועוזבת את בעלה והולכת אחר אחר. הגר"צ בוארון שליט"א שם תמה על הסבר זה, הנוקט כי אישה שזינתה פעם אחת עדיין אין בזה רצון לפירוק הבית, שהרי עשתה מעשה לאסור את עצמה על בעלה, ובזה פירקה בידיים את הבית, וגם כיצד ניתן לומר אז שבעלה הוא המגרש מרצונו שלו, הרי היא אסורה עליו והוא אנוס לגרשה?! אולם כסברת הגרמ"מ פרבשטיין נראה בפד"ר (כרך ה' עמוד 13) ממה שכתבו הרה"ג הדאייא, הרה"ג אלישיב והרה"ג ז'ולטי זצ"ל לאחר שהביאו דברי החתם סופר והלבוש וז"ל: "אולם נראה דעד כאן לא קאמר הלבוש דגם במצא בה ערות דבר לא הפסידה המתנות שקיבלה מבעלה, אלא דווקא באופן שלמעשה לא הפסיקה לחיות עם בעלה, וברצונה היתה ממשיכה לחיות איתו. מה שאין כן באישה העוזבת את בעל נעוריה והולכת אחר מאהביה לחיות אתו כבעל ואישה, הרי כולהו איתנהו בה – גם מורדת לכל פרטיה וגם זונה. ובוודאי במקרה כעין זה על האישה להחזיר כל המתנות שקיבלה מבעלה". וכ"כ בספר 'משפטי שאול' סימן יח מו"ר הגר"ש ישראלי זצ"ל: "ואין זה דומה להא דסימן צ"ט שהבעל הוא שמוציאה מביתו, וגם כשסרחה תחתיו, מכל מקום היא מצידה אינה מסרבת להמשיך לחיות אתו, והוא הוא שמוציאה, אף אם זה מסיבת קטטות ומריבות, ואם גם משום שנאסרה עליו, ולא כן בנידון דידן שטוענת שמאוס עליה ואינה יכולה לחיות עמו". ובאמת גם את לשון הלבוש "אפילו מצא בה ערות דבר" לא חייבים לפרש ככוונתו לזינתה, אלא לאישה שעשתה מעשה כיעור וכיוצ"ב. (עיין בנצי"ב בפירושו "העמק דבר" (דברים כד', א') על הפסוק "והיה אם לא תמצא חן בעיניו כי מצא בה ערות דבר, וכתב לה ספר כריתות ונתן בידה ושלחה מביתו" שביאר: "'כי מצא בה ערות דבר' – 'דבר ערוה' מיבעי ליה? אלא 'ערות דבר' משמעו לא ערוה ממש – שזינתה, אלא דברים מכוערים ודברים שהמה חרפה לפניו". האם דירה הינה מתנה החוזרת גם ללא מרידה כתכשיטים מקורה של האומדנא הזו בש"ס הנה גם אם סבורים אנו שלא ניתן להוציא ממנה כדין מורדת, ללא שקיימו בה סדר מורדת, יש לעיין שמא מתנת דירה חוזרת אף באישה שאינה מורדת וממילא עליה להשיב גם ללא שקיימו בה דין מורדת. אכן ישנם מקומות בהם מצינו שהוגבלה כוחה של מתנה או מכירה, אע"פ שלא הייתה התנייה מפורשת בעת עשייתה, על-סמך אומדנא בלבד. לדוגמה: בחו"מ סימן רמ"ו סעיף א': "מי שהלך בנו למדה"י ושמע שמת, וכתב כל נכסיו לאחר...", או בשטר מברחת באה"ע סימן צ' סעיף ז': "האישה שכתבה כל נכסיה לאחר...", גט שכ"מ שעמד ועוד. אולם כמובן שהיכולת להעריך "אומדנא" אינה נתונה ביד כל יושב על מדין, והשימוש בה כאשר באה לסתור את סתמות הפעולה המשפטית הגלויה צריך להיעשות במשורה ורק עפ"י מה שהורונו רבותינו בש"ס ופוסקים, כמובן שהיכולת לדמות מילתא למילתא עומדת לנו גם במקרה זה, אולם במצב מסופק נעדיף שלא להרחיב את הגדר מעבר לוודאי. נתחיל במקור אומדנא זו כפי שמופיע בש"ס, וזאת מופיעה לא ביחס למורדת אלא ביחס לאלמנה. במסכת כתובות (דף נ"ד ע"א) איתא : "איתמר: אלמנה – רב אמר: שמין מה שעליה, ושמואל אמר: אין שמין מה שעליה וכו' (האם הבגדים אותם קיבלה מבעלה, שלה הם ואינם מחושבים כחלק מפרעון הכתובה או לא) . כאמור, מחלוקתם של רב ושמואל היא במקרה של אלמנה הבאה לגבות כתובתה מהיתומים, האם יש לחשב את שווי בגדיה שעליה, אותה קיבלה מבעלה המנוח, ולקזזו מדמי כתובתה, אם לאו. השאלה העומדת בבסיס המחלוקת הינה מה מעמדם הקנייני של אותם בגדים שקיבלה במתנה מבעלה, האם הינם בבעלותה אם לאו ונפסקה הלכה כרב. כך פסק הרי"ף בכתובות בדף כ"א ע"א מדפי הרי"ף, והרמב"ם בהל' אישות פרק ט"ז ה"ד: "וכן התקינו שכשתבוא לגבות כתובתה אחר מותו... ושמין לה כל מה שעליה ופוחתין אותו מכתובתה". והנה גם אם נניח כי אכן הקנאה לפנינו, ומסתבר שכך הבין רש"י את חובת הבעל בכסות אשתו, להקנות לה את בגדיה, לא ברור כי הדרך היחידה לפרש את אותה הקנאה היא כהקנאה גמורה בתנאי, כפי שפירשנו כעת, ולעיל הרחבנו בהבנות נוספות. אולם ניתן בכלל להבין, ודלא כרש"י, כי אין לפנינו כלל הקנאת הגוף לאישה שכן חובת הבעל לכסות אשתו איננה להקנות לה כסות, כפי שחייב במזונותיה (ובפס"ד אחרים הארכנו אם חייב לזונה או בדמי מזונותיה. ומ"מ מסתבר שהמזונות קנויים לה ואף אם צמצמה וקימצה בעיסתה ולא אכלה, נשאר שלה, כמש"כ התוס' בנזיר בדף כ"ד ע"ב בד"ה 'שקימצה', וכ"כ ב'תשובה מאהבה' הובא בפת"ש אהע"ז ריש סי' ע'), אלא חיובו הוא לדאוג שתהיה מכוסה, ולכן די בכך שישאילנה בגדים, נתינה שאיננה הקנאת הגוף אלא רק שימוש לפירות. וכך הוא לשון הריב"ש: "שלא קנאתן כלל, ועדיין של בעל הם". שאלה זו הנעוצה בהגדרת חובת הבעל בכסות אשתו, רלבנטית אף לגבי מדור שנותן בעל לאשתו שהרי חיובו במדור אשתו אחד הוא עם חיובו בכסותה, וכפי שנפסק בשו"ע סימן ע"ג סעיף א' וברמב"ם פרק י"ג הלכה ג'. והנה הבית יעקב שם בסוגיה ד"ה "בגמרא דתנן אחד המקדיש" כתב בהתייחסו לשאלת ההפלאה: "ולפעד"נ, דס"ד בטעמא דרב דאמר שמין באלמנה הוא מטעם דלא מקנה לה כלל הבגדים שנותן לה לכסות, רק בכל יום ויום חייב ליתן לה כסות ויכול להחליף בכל יום לכסות אחרת שאין חיוב על הבעל רק לכסותה בכל יום, וה"ה בגרושה ג"כ שמין ולכך מייתי סייעתא מהא דאין המעריך גובה דאין שמין ומוכח ע"כ דמקנה לה הכסות שנותן לה. דאי נימא דאין לה כלל רק שמסלק החוב של כסות בכל יום א"כ אמאי אינו גובה דהא הבע"ח קודם למזונות כמבואר בח"מ סי' צ"ז א"כ ה"ה לכסות ולא מהני תפיסתה למזונות דלהבא וה"ה לכסות דלהבא א"ו דמקנה לה לגמרי הכסות שנותן לה או שמזכה לה". הנה לפיו שינתה בזה הגמרא את הבנתה ברב, שהלכה כמותו, מההו"א למסקנה, ולפי המסקנה עליו להקנות לה את בגדיה. אולם ב'הפלאה' שם תלה שאלה זו במחלוקת רב חייא בר אבין ורב כהנא בשאלה אם דינו של רב הוא גם בלקיט: והנה אומדנת הבעל הנותן בגדים לאישה שהתאלמנה, זהו המקרה היחיד אליו התייחסה הגמרא במפורש, ויש לעיין מה יהיה הדין אם נשנה את "בגדים" לשאר מתנות, ואם נמיר את "אלמנה" ב"גרושה". החזר בגדי גרושה לאור הדברים לעיל, נאמר כי ביחס לשאלה מה יהיה הדין בגרושה, הרי שיהיה הדבר תלוי בשאלה הנ"ל. דכאמור, לפי שתי ההבנות הראשונות לא יהיה חילוק בין אלמנה לגרושה, ובגדיה ישובו אליו. אולם כתב הרי"ף שם וזה לשונו: וכך עולה מדברי הרמב"ן במלחמות ה' (שם) וזה לשונו: "אבל מגרש את אשתו כיון שהיא קנתה כדי לעמוד לפניו ועכשיו היא יוצאת בעל כרחה, תימא: תנו לי בעלי ואעמוד לפניו, דהא לאו למיפק קיימא, ולטיבועין הקנה אותם לה כל זמן שתעמוד לפניו. למה זה דומה? לנותן מתנה לחבירו על מנת שישמשנו, שמתנתו מתנה כיון שהעכבה אינה שלו, והא נמי מתנה גמורה היא." דברי הרי"ף הללו הביאם גם הרא"ש (כתובות פרק ד' סימן ל"ב) להלכה, ואף הטור באה"ע סימן צ"ט. לאור הדברים הנ"ל נראה, שלמד הרי"ף כי מתנה גמורה נותן הבעל לאשתו בכסותה, ומתנה זו חורגת מעבר למחוייב לה עפ"י דין כאמור. וכן פסק הרמב"ם (פרק ט"ז מהלכות אישות הלכה ד') בדקדוק לשונו וז"ל: "ושמין לה כל מה שעליה ופוחתין אותו מכתובתה. אבל אם גירשה לרצונו, גובה בלא שבועה ואין שמין כסות שעליה, שהרי לקחן לה וזכתה בהן והוא רוצה להוציאה, לא היא". אולם הבית שמואל (שם ס"ק ב') יישב את דברי המגיד משנה באופן שלא יחלוק על העיטור. לדבריו, גם המגיד משנה יסכים שכל עוד יש לבעל עילה מוצדקת לתביעתו להתגרש 'שמין'. ומה שהזכיר בדבריו, כאשר כופין אותו לגרש, בא לרבות שאפ"ה שמין מה שעליה, למרות שהוא סיבת הכפייה לגרשו, ולא כדי למעט כשמגרשה ברצונו מסיבה מוצדקת. וזה לשונו: "ואפשר העיטור איירי אף אם הוא מגרש אותה מ"מ כיון דהיא גרמה שמין, והמגיד איירי אפילו כשהוא הגורם כגון שהוא מאלה שכופין אותו לגרש והיא מבקשת הגט, שמין". כלומר, המ"מ הוסיף שכל היכא שהכפיה על הגט היא עילת הגירושין, שמין. לפי זה עולה לכאורה שכאשר האישה היא זו שתובעת גירושין ובעלה נענה לה ומגרשה תצטרך להחזיר את בגדיה שנתן לה הבעל, אא"כ נאמר שהיה יכול שלא להיענות לה ומיקרי שהוא מגרשה. "ויש מי שאומר דבגרושה אפילו בגדי שבת אין שמין לה דכולהו אקני לה... בעל לאשתו אקנויי מקני לה בין דחול בין דשבת, ואם הקדיש והעריך עצמו אין לו בכסות אשתו ואפילו דשבת, וכיון שלהן הן אינו יכול למשכנם וליתנם לאחר". וכן סבר הרא"ש בכתובות שם, אולם הרמב"ם בהל' מלוה ולוה פ"א ה"ה חילק בין בגדי שבת לבגדי חול: "אין בעל חוב גובה לא מכסות אשתו ובניו של לווה... בד"א בכלי החול, אבל בגדי שבת והמועד גובה אותן בעל חוב. ואין צריך לומר אם היו בהן טבעות וכלי זהב או כסף, שהכל לבעל חובו". הרי שסבר שבגדי שבת של האישה אינם קנויים לה וממילא יכול בעל חוב לגבות מבגדי שבת של אשתו, שלא כבגדי חול, וכ"כ בשו"ת הריב"ש סי' שא: השו"ע בסי' צ"ט סעי' א' פסק כרמב"ם: חילוק זה יסודו שוב באומדנת הבעל לפיה בגדי שבת אלו בגדים ייחודיים המשמשים מעבר לצורך ההתכסות גרידא שהינו שימוש אישי, אלא יש בהם התקשטות וממילא ניתנו מלכתחילה לצורך עמידתה לפניו. יל"ע בהגדרת קטגוריה זו בימינו. תכשיטים שניתנו לה במשנה בב"ב (דף קמ"ו ע"א): "השולח סבלונות לבית חמיו, שלח שם מאה מנה ואכל שם סעודת חתן אפילו בדינר, אינן נגבין, לא אכל שם סעודת חתן, הרי אלו נגבין". דין זה נאמר דווקא בדבר הבלה ומתכלה, אך יתר המתנות חוזרות. הרשב"ם בב"ב בדף קמו ע"א בד"ה 'השולח' ביאר: "מנהג חתנים לאחר קדושין למחרת שולח לבית חמיו לכבוד אשתו תכשיטין ומיני פירות וכדי יין וכדי שמן ופעמים אוכל שם עמה'... אם מת הוא או שמתה היא או שחזר בו ורוצה לגרשה...". אלו מתנות הניתנות מהחתן לכלה מכוח חגיגת ושמחת השדוכין או הקדושין, ואומרת המשנה שבמקרה ולא באו לנישואין הרי מתנות קיימות חוזרות, ואילו דין מתנות המתכלות תלוי בשאלה אם אכל החתן אצל חמיו כי אז נותן הוא את המתנה תמורת אכילתו. והנה הריב"ש בסי' ש"א, הובא בב"י בסי' צ"ט ביאר: "חתן הנותן סבלונות תכשיטי כסף וזהב לכלה להתנאות בהם, בין שנתנם בשעת נישואין בין קודם לכן בעודה ארוסה אין זה מתנה גמורה, ואף על פי ששולח ומכריז זה נותן החתן לכלה, אין הכוונה למתנה גמורה. ומעולם לא שמעתי מי שפקפק בדבר לומר, שלא יהיו שמין תכשיטי כסף וזהב, ואפילו בגרושה. ואפילו החולקים עם הרמב"ם לומר דגרושה אין שמין בין בגדי חול בין בגדי שבת, לא חלקו עליו בתכשיטי כסף וזהב, שהרי במתניתין בערכין (דף כד' ע"א) דאחד המקדיש, לא הזכירו אלא מיני מלבוש". דין התכשיטים שונה מדין כסות, מעבר לעובדה ששמין את הכסות בכתובה, ואילו בתכשיטים היא מחזירה אותם כמות שהם. הרי שחידש הריב"ש, שאף בגרושין שיצאו ביוזמת הבעל אף שכסותה נשארת אצלה מ"מ את התכשיטים היא מחזירה כדין סבלונות הנ"ל ששבים לחתן גם אם הוא זה שחזר בו ולא רצה. הריב"ש הביא ראייה נוספת לשיטתו מדברי הרמב"ם בדין זה של סבלונות, וזו לשונו: "וכן נראה מלשון הרמב"ם ז"ל (פרק ו מהלכות זכייה ומתנה הלכות כ"א–כ"ג) וזו לשונו: כך אף פסק הרמ"א באהע"ז בסי' צ"ט סעי' ב' כדבריו: "ה"ה לאלמנה שנוטלת מתנה כל שאינן דברים שהם מלבושים או תכשיטים העשויין להתנאות בהם. ודוקא שעשאן לה הבעל אבל אחרים שנתנו לה תכשיטים בשעת נשואין, למתנה גמורה נתכוונו הרי הם כנכסי מלוג שלה (ב"י בשם הריב"ש סימן ש"א)". מטרת נתינת התכשיטים לאישה הייתה כדי שתתקשט בהם לפניו כאשתו הנשואה וממילא משנפרדו תם תפקידם, כפי שהעירו הב"ש שם סק"ו והח"מ סק"ז, והגר"א ציין שמקורו מב"ב דלעיל. והנה ה'בית מאיר' בסימן צ"ט סעיף ב' לכאורה השיג על הכרעה זו: "ואולם כל זה שיטת הריב"ש, ולפום ריהטא אין חולק עליו... אך תימה לי על השו"ע שבב"י מעתיקו ובשו"ע השמיטו, ועם שאני מכיר בחסרוני שאינני כדאי להרהר אחריו, מ"מ אני אומר לענ"ד, הרשב"א פליג עליו וכו'". וז"ל הרשב"א בתשובה ח"ג סי' צ"ו מביאו הב"י בסימן נ' ופוסקו בשו"ע: והנה כבר העירו, כי אם אכן צודק הבית מאיר כי ישנה מחלוקת בין הריב"ש לרשב"א בשאלת האומדנא במתן התכשיטים לאישה, האם ניתנים כל עוד עומדת תחתיו או ניתנים אם תיכנס לחופה, נמצא לכאורה סתירה בפסקי השו"ע באהע"ז סי' נ', שכן השו"ע שם בסעי' ג' הביא את דין הרמב"ם והריב"ש: "השולח סבלונות לבית חמיו, בין מרובין ובין מועטין, בין שאכל שם סעודת ארוסין בין שלא אכל, בין שמת הוא בין שמתה היא, או שחזר בו האיש, יחזרו הסבלונות כולם חוץ מהמאכל והמשתה. וכן מעות וכן כלים מועטים ששלח לה להשתמש שם בבית אביה, אם נשתמשה בהם ובלו או אבדו, אינם משתלמין; אבל אם הוו קיימין, חוזר הכל וגובה אותם בבית דין, שהדבר ידוע שלא שלחם אלא דרך נוי בלבד". ואילו בהלכה הבאה סעי' ד' פסק את דברי הרשב"א ח"ג סי' צ"ו: ולפי זה לאחר שנישאו לא חוזרות המתנות. אלא שע"כ צ"ל שבאמת אין סתירה בין השניים. סעי' ג' עוסק במתנות שהחתן נותן לכלתו ולאשתו, ולגבם אכן קיימת אומדנא שנתנם על מנת ש"יטלו תפקיד" במהלך חייהם המשותפים, כאמור. אולם בסעי' ד' מיירי במתנות החותן והאישה לחתן, ולגביהם ישנה אומדנא, שלא ניתנו אם לא יגיעו לכלל נישואין, אך לאחר שנישאו, התכוונו להשאירם בידי החתן כמתנה גמורה. טעם להבדל בין הדינים, הינו כהבדלי אומדנא נוספים שמצינו בין הבעל לאישה (כבסוגיה בכתובות דף מז' ע"א), לפיהם "ציפיות האישה" מהאיש מועטות מאשר מדידיה לדידה שהרי "טב למיטב דן דו". החזר מתנות אחרות בגרושה שאינה מורדת עד עתה עסקנו באלמנה וגרושה ביחס למתנות בגדים וביחס לתכשיטים, כעת יש לעיין מה דינם של שאר מתנות שניתנו מהבעל לאישה במהלך שנות הנישואין, האם ניתן להשליך מההלכה שראינו לגבי מתנת אוהב שנעשה שונא שאינן חוזרות וניתנו באופן חלוט ללא קשר למצב הקרבה הנפשית שעלול להשתנות במשך השנים, או שבעל לאשתו שאני. והנה כתבו הגאונים (הובאו בר"ן כתובות דף כא' ע"א, בבעל העיטור ובבית יוסף) שהמתנה אינה חוזרת גם אם האישה 'סרחה עליו', כל עוד לא חל עליה דין מורדת שמפסידה כתובה ומתנות. וכן פסק הרמ"א (שם סעיף ב') ובנושאי כלים, ולא נמצא מי שחולק בדין זה. סברת הגאונים מבוארת (שם): "דאטו מאן דיהיב מתנה לחבריה ולרחמיה, ערבא בעי למשקל מיניה דרחים ליה לעולם". המתנה אכן ניתנת באופן חלוט ללא תנאי התולה זאת במצב היחסים המצוי ביניהם נכון לשעת נתינתה ובשל כך אין על הנותן להעמיד ערב לשם הבטחת הימשכות אותם יחסים. דין זה מבואר בהרחבה בריב"ש הנ"ל (סימן ש"א) שהביאו הב"י בסי' צ"ט: "גם מה שאמרת שבנדון זה התכשיטין הם שנתן הבעל לאשתו דרך מתנה, דודאי הבעל שנתן לאשתו מתנה גמורה היא ואין שמין לה, שכן כתבו בשם הגאונים ז"ל. ואם כן כשחתן נותן התכשיטים לכלה ומכריז על ידי שלוחו: "זאת החגורה נותן החתן לכלה" והיא מקבלת אותם – הרי קנאתם במשיכה, ומפני מה לא תקנה אותם האישה? עד כאן תורף דבריך. הריב"ש מלמדנו שדין מתנות עליהם דיברו הגאונים, שונים הם מדין כסות ותכשיטים. תכשיטים נועדו לקישוט האישה לעיני בעלה, ולא מעבר לכך, ממילא בעת היפרדותם תם ייעודם ועליהם לחזור אליו, ללא חשיבות לשאלה מי יזם את הגירושין, משא"כ מתנות שנועדו לשימוש אישי של האישה אין להם תלות בחיי הנישואין המשותפים. ואף מוסיף, כי אישה שסרחה תחתיו אין דינה כמורדת המפסידה מתנותיה. פסק בשו"ע סימן צ"ט ס"ב : נמצא שאף שמה רוב הראשונים פסקו כי גרושה אינה צריכה להשיב את בגדיה וכן פסק השו"ע, והדגישו זאת כהלכה בפני עצמה ולא ראו זאת כמובן מאיליו מכוח ההלכה שגרושה אינה צריכה להשיב מתנותיה. כמו"כ, למרות שאלמנה צריכה להשיב בגדיה מ"מ את מתנותיה אי"צ להשיב, כל זה מחמת הטעם שהביא הריב"ש וביארו הח"מ שם סק"ז, וזה לשונו: נמצא שמתנה שאופייה הוא כזה שנועדה לשרת את חיי הנישואין, יש הגבלה בנתינתה ואמורה לחזור עם סיום הנישואין, לעומת מתנה שניתנה כמתנה אישית סיבתה היא האהבה שביניהם ואף אם בטלה אהבה לא בטלה מתנה ככל מתנות אוהב. והנה לעיל הרחבנו במשמעות הביטוי "סרחה" שבדברי הגאונים והרמ"א והאם כולל הוא מצב שהאישה זינתה תחתיו, מ"מ גם אם נשלול זאת ונצמצם את משמעותו מ"מ ברור הוא כי בסכסוך הקיים בין שני בני זוג הבאים להיפרד לא תצטרך האישה להשיב מתנותיה מסוג זה. טעם נוסף לחלק בין בגדים לשאר מתנות מופיע ברמב"ן לכתובות דף ס"ג ע"ב וכן הרמ"ה לב"ב דף נ"א ע"ב, לפיו בגדים חייב לתת לה מכוח חיוב "כסות", אז האומדנא היא שלא רצה לתת לה במתנה גמורה אלא רק לצאת ידי חובתו. משא"כ בנותן מתנות שאינו חייב לתת לה כוונתו לתת במתנה גמורה. ברם אם התברר שהנישואין היו אסורים מלכתחילה, וכי האישה היתה אסורה על הבעל עוד טרום הנישואין, אזי אמרינן שהמתנות היו בטעות, וכן הוא בדברי החת"ס ח"ג אבהע"ז א סי' קמ"א, שבנה את יסודו על דין תוספת כתובה שניתנת בשל חיבת ביאה: "מ"מ נ"ל בנושא אישה בחזקת כשרות ונותן לה מתנות, ואח"כ נודע שהיא אסורה עליו מכבר קודם נישואי', כגון שזנתה מרצונה בין אירוסי' לנשואי' או שנבעלה לפסול כהונה בהיותה פנוי' ובעלה כהן... נ"ל, שכל המתנות חוזרת להבעל. דהכא לא שייך סברת הגאונים הנ"ל, דהרי ודאי מאן דיהיב מתנה לחברו בחזקת שהוא אוהבו ונמצא דבאותו שעה לא הי' אוהבו, בודאי חוזרת המתנה דה"ל טעות". ומהאי טעמא כתב החת"ס שם בהמשך, כי אם היו בה מומין שלא ידע מהם, הרי הוא נשאה בטעות והמתנות ניתנו בטעות, ועל כן הם חוזרות לבעל. וכן הביא הפת"ש בסי' צ"ט ס"ק ז'. ברם בפסקי דין רבניים ח"ה עמו' 278 סברו הגר"ע הדאיה, הגרי"ש אלישיב והגר"ב ז'ולטי שדווקא אם הנישואין והקידושין לא תפסו, אז אמרינן שאין מתנת חיבת ביאה תקיפה, אך אם אסורה עליו בלאו, המתנה לא חוזרת, ודלא כחת"ס שסבר שאף שבחייבי לאויין סבר שלא חוזרת, וכך כתבו: "ובעיקר הדבר מה שכתב החת"ס שבעל הנותן מתנה לאשתו אומדנא היא שלא נתן לה אלא משום חיבת ביאה, לכאורה יש לדון ע"ז... משא"כ לענין מתנות שבעל נותן לאשתו, משום שהיא אשתו הוא נותן לה, ואם נתברר שאין לו בה תפיסת קדושין ואיננה אשתו כלל הרי זה מתנה בטעות וחוזרת". האם דירה כתכשיטים והנה חזינן שיש הבדל בין מתנת תכשיטים לשאר מתנות ביחס לגרושה שלא מתוך מרד, ושתי סיבות ראינו בדברי הראשונים. כעת עלינו לדון מה ביחס למתנת דירה שהאישה מקבלת, האם יש לדמותה לתכשיטים ותשוב עם הגרושין, אם לאו. והנה ראיתי את דברי מו"ר הגר"ש ישראלי זצ"ל ב"משפטי שאול" סימן י"ח שכתב: בפס"ד אחר של ביה"ד באר שבע (פד"ר כרך ו', עמ' 31 בהרכב הרבנים הגאונים קושילבסקי, הרה"ג אליהו והרה"ג נברוצקי) פסקו באותו אופן. אולם ביארו את החילוק בין מלבושים ותכשיטים לשאר מתנות עפ"י החילוק האחר אותו הבאנו לעיל מדברי הרמב"ן והרמ"ה, אף כי לא הזכירו אותם בדבריהם וז"ל: נפ"מ בין שני ההסברים תהיה בציור ההפוך, בנידון שלנו, ובו האישה תרשום חצי דירה על שם הבעל. דאם נלך לפי הטעם האחרון, הרי שמכיוון והיא אינה חייבת במדורו מתנתה לא תחזור, מה שאין כן לפי סברת הריב"ש הרי שגם באופן שהאישה רשמה הדירה על שם הבעל מתנתה חוזרת משום שהיא ניתנה למטרת הנישואין. האם מתנת דירה דינה כ'מתנה לחוד' יל"ע האם מתנת דירה שנרשמה בטאבו דינה כ'מתנה בלחוד' שניתנה באופן חלוט או לא ואת"ל שדינה כמתנה שניתנה באופן חלוט האם מתנה שכזו מורדת צריכה להחזיר. הראשונים מתייחסים לסוג מתנה שהיה נהוג בזמנם לתת והייתה נקראת "מתנה לחוד", נוהג זה היה מצוי בספרד, ובה מעבר לתוספת הכתובה היה כותב הבעל "מתנה לחוד". מתנה זו ניתנה בכל מיני לשונות של ייפויי כוח, מתנה זו ניתנה לגבות מחיים ולא חלים עליה דיני כתובה. לדוגמה, עיין במה שכתב המאירי בחידושיו למסכת כתובות (נד ע"ב) וזו לשונו: "נהגו מקצת מקומות של ספרד שכותבין לנשותיהן בשעת נישואין מתנה לחוד, וכותבין בה שתהא רשאה ליתנה לכל מי שתרצה או למכרה אפילו בחייו". וכ"כ הרשב"א בתשובה (חלק ב' סימן קי"ב, הנ"ל) ביחס למתנה כזו: "שהרי נתן להמתנה גמורה חתוכה וחלוטה וסלק כל זכותו ורשותו מעל מתנה זו ונתן לה רשות ליתן ולהוריש לכל מי שתרצה." מתנה חלוטה, שבה הבעל מסלק זכותו ורשותו ממתנה זו ונותן לאישה ליתן למכור או להוריש לכל מי שתחפוץ (עיין בספר השטרות לר"י ברצלוני סימן ל"ז). יש לעיין, האם מתנת דירה שנרשמה בטאבו כך שהאישה לכאורה יכולה למכור ולעשות איתה מה שרוצה, מתנה שתוכל למכור אותה בתוך חיי הנישואין, (בניגוד למתנה רגילה שאינה יכולה למכור כי זה נכסי מילוג), האם מתנה זו בגדר המתנה החלוטה שעליה דיברו הראשונים. וודאי הוא שכאשר הבעל רושם את מחצית הדירה בטאבו על שם אשתו הוא אינו מוסיף ייפויי כוח למתנה וכותב מפורשות שהוא נותן לה לעשות בה ככל אשר תחפוץ, אולם אם ננקוט שעצם העובדה שהדירה רשומה על שם האישה מקנה לה זכות זו – להוריש או למכור או לתת לכל מי שתחפוץ, ממילא רישום הדירה ע"י הבעל לאשתו מהווה הסכמה לכך ונעשית מתנה חלוטה. נלענ"ד כי התשובה חיובית, ואף אם ישנן הגבלות כאלו ואחרות על האישה בבואה למכור את חצי הדירה, כגון צו דיספוזיציה שיכול להוציא הבעל, כל אלו אינן אלא עכובים חיצוניים שאינם מהווים בעצם פגיעה בבעלות האישה על חצי הדירה וכשם שחיובי מסים שעליה לשלם וכדו', או "דינא דבר-מצרא" המעכב מוכר מלמכור למי שיחפוץ אינם מהווים הגבלה בבעלות. אולם השאלה היא כיצד יש לפסוק בדין מתנת לחוד האם גם היא חוזרת ע"י מורדת. והנה בהמשך דבריו הנ"ל כתב הרמב"ן שם בכתובות דף ס"ג ע"ב: כשיטת הרמב"ן כתב גם הרשב"א בחידושיו לכתובות (ס"ג ע"ב, ס"ד ע"א) בסוגיית מורדת: והנה נתבונן בתשובות הרשב"א חלק ב סימן קיב ונצטט קטע מדבריו: "מתנה גמורה מעכשו שרירא וקיימא חתוכה וחלוטה לעשות בה כל חפצת נפשה בין שתעמוד עמו בשלום בין שתמרוד בו, ותהיה מתנתה כאילו נתנה לעובר ארח ויהיה רשות בידה להחליף ולמכור להוריש ולתת לכל מי שתרצה, ולא שיירתי בה לעצמי שום שיור בעולם וסלקתי עצמי ורשותי וזכותי מעל מתנה זו סלוק גמור" ואמר הרב ז"ל: ומה שכתב בשטר המתנה "והודיענוהו שכל הנותן מתנה לחוד לאשתו כאלו נתנה וכדלעיל לעובר ארח – שתטול אותה ממך כל זמן שתרצה ותקנה מה שתרצה, ואין לך בה כלום כדאמור רבנן 'קנתה ואין הבעל אוכל פירות'" – איני רואה מכאן ראיה לגרע כח מתנתה כלל ולומר שלא תהא מתנתה מתנה אלא כל שהיא יושבת תחתיו כי זה ליפוי כח כתב כן, שאפילו בפירות לא יהא לו שום זכות, שלא תאמר יאכל הבעל פירות וכיוצא בזה. ע"כ תשובת הרשב"א. בתשובה זו חלק הרשב"א על הרמ"ה, שסבר שאף במתנה לחוד חוזרת המתנה כאשר האישה מרדה, ואפילו התנה עימה במפורש שהמתנה חלוטה גם אם תמרוד בו, ואילו לרשב"א אם הייתה התנאה מפורשת אין המתנה חוזרת. עוד לרשב"א תשובה נוספת (חלק ד' סימן נ"ב) שכתב: "שאלת: מורדת שאמרה "מאיס עלי" ובית דין נתנו לה י"ב חדש, והבעל כתב מתנה לחוד בשעה שנשאה וכתוב בה שתוכל לגבות ממנו כל זמן שתרצה, והבעל מתיירא שמא תתננה לאחר קודם זמן זה או שתתרעם ממנו בערכאות של גויים ויפסיד הבעל ממונו: היש מן הדין שיכריחוה בית דין למסור להם המתנה או לא, דדילמא תתרצה לבעלה תוך הזמן? גם כאן כתב הרשב"א שמתנה לחוד אינה חוזרת במרידה שהרי ניתנה ללא התנאה כלל והבעל "רצה ליזוק בנכסיו". עוד בה שלישיה לרשב"א בתשובה (חלק ו סימן עב) שכתב: "שאלה: לאה תובעת מיעקב בעלה שתתגרש ממנו בגט ואינה רוצה לישב עמו – תלמדנו אם תפסיד כל כתובתה ומה תגבה, גם אם תגבה מתנה לחוד כדאמרינן "במתנה – קנתה ואין הבעל אוכל פירות", ומזה הטעם משמע דאינה מפסדת מתנתה דלא הוי כתנאי כתובה, או דילמא כיון דלא כתב לה מתנה זו בשעת נישואין לימא שלא כתב אלא על מנת לכונסה והוי כתנאי כתובה ותפסיד הכל. ע"כ תשובה: הטענות שהאישה תובעת בהן להתגרש מבעלה רבות ואין הדין בהן שוה אלא כל אחת מהן יש לה דין בפני עצמה, ואתם לא בארתם בכתבכם באיזה טענה באה לאה להתגרש. ואם באנו לכתוב לכם כל הדברים שהאישה באה להתגרש בהם מבעלה ולכתוב דין כל אחד ואחד – יארך הענין הרבה מאוד והיינו צריכין לחבר להם ספר, מפני שהם כעשר או כאחתעשרה דרכים או יותר, ואין אנו יודעין לאה זו באיזה מהן היא באה. אבל מכל מקום ממה שיראה יותר מתוך השאלה גם כי הוא המצוי יותר משאר הדרכים הוא שהיא מואסת אותו ומתוך המיאוס באה להתגרש. ומפני שאנו חושבין שזהו שגרם לה לזו לפיכך אנו כותבין לכם דין המורדת והאומרת מאיס עלי וכו'. אולם מצאנו תשובת הרשב"א שהובאה בספר כפתור ופרח (לרבנו אשתורי הפרחי, פרק י') שבה הסכים הרשב"א עם הגאונים והראשונים שלא חילקו בין סוגי המתנות: "והרשב"א ז"ל נשאל בדין מורדת האומרת "מאיס עלי" – בגטה וכתובתה ומה שכתב לה הבעל תוספת או מתנה ומזונות, לפי שנראה בזה חלוקין בין דברי הרי"ף והר"ם זצ"ל". "שורת הדין נותן שאין האיש מוציא את אשתו בגט אלא לרצונו, ואין כופין אותו לגרש אפילו באומרת "מאיס עלי" ושלא כדברי הר"ם ז"ל, שאלו היתה האישה יכולה להפקיע עצמה מיד הבעל בטענות אלו היו מתקנין גם כן כתובה מן האישה לאיש כדי שלא יהא קל בעינה לצאת ממנו וכו'. ולענין דיני האומרת "מאיס עלי": דע שאין האומרת "מאיס עלי" נאמנת במה שאומרת עד שנכיר מתוך דבריה שהוא מאוס בעיניה באמת, כמו שאמרה "מאיס עלי ואיני רוצה בו ולא בכתובתו ובלבד שיוציאני". וכן פירש רש"י ז"ל שם פרק אף על פי (כתובות ס"ג, ב'). ואם טוענת כן דינה מוחלק משאר המורדת שאומרת "בעינא ליה ומצערנה ליה", דההיא כופין אותה בהכרזת ארבע שבתות בבתי כנסיות ובבתי מדרשות, ואם לא חזרה בה הפסידה כל כתובתה, וכדאיתא פרק אף על פי (שם). ואם ירצה מגרש בגט, ואם לא רצה לגרש אינו מגרש. ואפילו נמלכה לאחר אותו זמן – מה שהפסידה הפסידה, ואסור לשהותה בלא כתובה אחרת בלא מנה. אבל הבאה בטענת "מאיס עלי" אין כופין אותה בכפיית ההכרזה של בתי כנסיות ובתי מדרשות, לפי שאנוסה היא שלבה אונסה, אבל משהין אותה י"ב חדש שמא יסור המיאוס מלבבה ותתרצה לו. ותוך י"ב חדש לא אבדה מכתובתה כלום. ואם גירש הבעל מרצונו תוך י"ב חדש גובה כל כתובתה – שהרי זה גרש מרצונו, והיא לא תפסיד כלום לפי שאנוסה היא, וכן פירש רבינו חננאל ז"ל. אך לכאורה נראה שקשה לבנות מחלוקת ראשונים האם מתנה חלוטה לגמרי חוזרת במרידה. ראשית מסברא, מדוע שתחזור אם ניתנה באופן חלוט? (אם נבין שההחזרה מטעם קנס, אתי שפיר). וכן מלשון הרמ"ה בפנים נראה ששיטתו שונה, באמת אף הרמ"ה מסכים שמתנה חלוטה אינה חוזרת שהרי נתן לה באופן מוחלט ומהיכ"ת שתחזור, אלא מחלוקת הראשונים היא האם בנתינת 'מתנה לחוד' אכן נוצרה מציאות כזו של מתנה חלוטה מסוג כזה. דהנה במאירי בחידושיו למסכת כתובות (דף נ"ד ע"ב) וזה לשונו: מבואר בדבריו שחלקו הראשונים מהם תנאיה ודיניה של מתנה לחוד, האם נחלטה לאישה או לא, ועיין בטור סימן פ"ה שכתב שבעל שנתן מתנה לאשתו קנתה ואין הבעל אוכל פירות ומביא את הרמ"ה שאין זה כנכסי מילוג ואז יכולה גם למכור ולתת, מתנה שניתנה מהבעל לאישה נחלטת לה, אך הרא"ש שם חולק ואומר שרק פירות אין לו אך לא יכולה למכור. הטור (אבן העזר סימן פ"ה סעיפים ז'–ח') פסק וזו לשונו: " וכן הבעל שנתן מתנה לאשתו, בין קרקע בין מטלטלים, קנתה ואין הבעל אוכל פירות. ומיהו אינה יכולה למכור מה שנתן לה ולא ליתנו לאחר וכו'. והרמ"ה כתב שאם מכרה או נתנה קיים כיון שאין לו פירות וכו' ואם נתאלמנה או נתגרשה שקלה להאי ארעא לבד מכתובתה. ודווקא שנתאלמנה או נתגרשה מן הנישואין וכו' ואפילו נתאלמנה או נתגרשה מן הנישואיןדוקא שלא מתוך מרדה. אבל נתאלמנה או נתגרשה מתוך מרדה – לאחר שכתבו עליה אגרת מרד, שהפסידה כל כתובתה, הפסידה כל מה שנתן לה". וכתב שם מרן הבית יוסף: "נראה שכל אלה דברי הרמ"ה והם מבוארים בטעמם". דברי הרמ"ה שהביא הטור מקורם ביד רמ"ה לב"ב דף נא ע"ב סימן ר"ה ד"ה "אמר רבא" ומדבריו שם אכן נראה שעסק במתנה שאינה חלוטה לגמרי. והנה השולחן ערוך אבן העזר הלכות כתובות סימן פה סעיף ז פסק: "באו לידה (נכסים) אחר שנשאת, בין שבאו לידה בירושה, או שניתנו לה במתנה, או שחבלו בה ונתנו לה חלקה בבושתה ופגמה, נקראים נכסי מלוג, והרי הם כאותם שהכניסה לו ולא קבלם באחריות. אבל אם מכרה כתובתה ונדונייתה, אותם הדמים אין הבעל אוכל פירותיהם. וכן אם נתנה מתנה לאחר קודם שנשאת, כדי להבריח מבעלה, אף על פי שאין מתנתה מתנה, אין הבעל אוכל פירות. וכן הבעל שנתן מתנה לאשתו, בין קרקע בין מטלטלין, קנתה, ואין הבעל אוכל פירות. ומיהו אינה יכולה למכור מה שנתן לה, ולא ליתנו לאחר, אלא ישאר בידה, ואם תמות ירשנה, והפירות שיוצאין לה ממנה דינם כשאר נכסי מלוג, וימכרו וילקח בהם קרקע והוא אוכל פירות". ומיד בסעיף ח' פסק: "בד"א שאינו אוכל פירות המתנה, כשנתן לה אחר שנשאת. אבל אם נתן לה בעודה ארוסה, כיון שנשאה, זכה במתנה זו כשאר נכסי מלוג, ואוכל פירותיה. ואם מן הנשואין נתאלמנה או נתגרשה שלא מחמת מרדה, נוטלת מתנה זו חוץ מכתובתה". השו"ע בסעיף ח' הביא באותו סעיף את שני סוגי המתנות: זו שהבעל אוכל פירות כשנתן לה בעודה ארוסה, וזו שאינו אוכל כשנתן לה בעודה נשואה, ובסוף הסעיף אומר שאם מרדה המתנה חוזרת, והרבה הבינו שדין זה שהמתנה חוזרת מתייחס לשני סוגי המתנות, גם למתנה שניתנה לאחר הנישואין אותה קנתה ואין הבעל אוכל פירות. ומכאן שהשו"ע לא מחלק וסובר שאף מתנה כזו חלוטה שיכולה למכור, חוזרת. אולם נראה שלא כך, אלא סעיף ח' הוא ציטוט מהרמ"ה והוא כותב זאת על מתנה לפני הנישואין ושם הבעל אוכל פירות וממילא אז אינה מתנה חלוטה ורק עליה אם מרדה מחזירה, אך מתנה שנתן לאחר הנישואין אותה יכולה למכור לפי הרמ"ה ע"ז לא אומר הרמ"ה שחוזרת וכך מדויק בפנים בלשון הרמ"ה, אלא שהשו"ע למעשה לא פוסק כרמ"ה בכך שמתנה לחוד נחלט לה ויכולה למכור וכן במתנה שנותן לה לאחר הנישואין פוסקים כרא"ש ולא כרמ"ה, ופוסקים שאינה יכולה למכור, אולם היוצא מן הדברים שאם נמצא מתנה חלוטה מהיכ"ת לומר שתחזור? לכן לפי"ז ייצא שאם תהיה היכי תימצי של מתנה שהאישה קיבלה ויכולה לעשות עם זה מה שרוצה, אז גם לרשב"א לא יהיה דין החזר מתנות במורדת, ומה שהרשב"א בחי' אמר שגם במתנה לחוד יש החזר, צ"ל שזה מחמת שסבר שמתנה בלחוד שניתנה אינה ניתנה באופן חלוט, נמצא שמחלוקת הראשונים איננה אם מתנה חלוע חוזרת, דכאמור קשה מאד להבין סברת מי שאומר שחוזרת במרד, אלא המח' היא האם אותה מתנה עליה דברו ניתנה באופן חלוט. ועיין ב"בית-יעקב" שם שכתב: "וכל מה שנתן למתנה מחזירה לו - אמת שכן כתב הטור בסימן פ"ה בשם הרמ"ה דבעת שמפסדת התוספת מפסדת נמי המתנות. אבל הרשב"א בתשובה בסימן קי"ב הובא שם דברי הרמ"ה וחלק עליו וכו' ובע"ה קיימתי זה מסברא דנפשאי. וע"כ צ"ל דס"ל לרמ"ה כיון שאינו יכול למכור ולהפקיע ירושה לא נתן לה רק שיהיה למתנה זו דין תוספת כתובה. מ"מ נראה שאם פירש שתהיה יכולה למסור וליתן דאז ודאי מתנה חלוטה היא, ואף הרמ"ה מודה שאין מוציאין ממנה". לכן אם הגענו למסקנה כי רישום בטאבו הינה בגדר "מתנה לחוד", יש לעיין האם נאמר שמכיון שרוב הפוסקים, ובכללם הרשב"א שחזר בו, אליבא דהאבנ"מ, ושכך נראה, סוברים שגם בסוג כזה של 'מתנה לחוד' שניתנת במפורש לעשות בה כחפצו של מקבל המתנה ללא זכות שיורית – דינה של המתנה לחזור בעת מרידה ממילא אין לסמוך על הרשב"א בתשובה (חלק ב' סימן קי"ב) או על הרא"ה בחידושיו בדף ס"ג ביחס לדין זה. אולם כאמור נראה לדחות ולומר שכפי שביררנו לעיל אין פסיקת השו"ע פסיקה עקרונית כי מתנה שניתנה ללא שיור חוזרת במרידה דמהיכא תיצי לומר כך, אלא חלקו בדין אותה מתנה שהייתה נהוגה בימיהם, האם ניתנה באופן חלוט. אולם משהסקנו כי רישום בטאבו הינו בגדר מתנה חלוטה הרי שאף לפי השו"ע לא תחזור במרידה. ונוסיף את מש"כ הגר"ח איזירר זצ"ל בנימוקיו בתיק 166822/1 שכתב וזו לשונו: . הערה: ולבוא לומר שהאומדנא היא שהמתנה תישאר בגלל הרישום בטאבו, אבל האישה תחויב להחזיר את שוויה – זה חידוש שלא שמענו, שהמתנה קיימת ויש התחייבות להחזיר את שוויה". החזר מתנה בדמות שווי הכסף שניתן יש לעיין, האם כאשר המתנה ניתנה בכסף, למשל נתן הבעל או מי מקרוביו לאישה כסף שעל-ידו הלכו אח"כ וקנו את הדירה, אם נאמר שמתנת הדירה חוזרת, מה בדיוק חוזר, האם החלק בדירה שנקנה תמורת אותו סכום כסף שניתן או הכסף שניתן? ישנו צד לומר שאת החלק היחסי בדירה לא הבעל נתן לה אלא היא עצמה רכשה מהמוכר, ואף אם הכסף ניתן ישירות ליד המוכר ולא לידה מ"מ הבעל נתן למוכר את הכסף במקום לתת לה, כשליח שלה והמוכר רשם את הדירה ע"ש האישה במקום לרשום ע"ש הבעל נותן הכסף, מה נתן הבעל לאישה כסף או דירה? בפסקי דין של בתי הדין הרבניים בישראל (פד"ר חלק י"ד עמוד 28) הביא הרה"ג ח"ג צימבליסט (ובית דינו) את שכתב הגרי"ש אלישיב זצ"ל לחדש, וזו לשונו: והנה הגרי"ש אלישיב שליט"א לא קבע מסמרות בענין זה, וכסיום דבריו שם: "אכן לצורך הדיון אשר לפנינו אנו פטורים מלקבוע מסמרות בנקודה זו". אכן בפסק דין אחר (שבכרך ה' עמ' 170) אכן קבע הגרי"ש אלישיב שליט"א מסמרות בנדון, וזו לשונו שם בהמשך הדברים: "כשם שאם אמר בפירוש למוכר שהוא קונה מלבושים וכיוצא בזה עבור אשתו, דבכהאי גוונא אליבא דכולי עלמא זכתה האישה מהמוכר, וכאשר היא מרדה בו, נראה פשוט שיכול לדרוש ממנה את הכספים שהוציא עליהם". הרי החליט שם שאפילו באופן שהאישה קנתה 'ישר' מן המוכר, אם הבעל שילם את הכסף, יכול הוא, במקרה שהיא מורדת, לדרוש ממנה את הכסף ששילם עבורה, אבל אינו יכול לדרוש ממנה להחזיר לו את החפץ עצמו. לכן בנידוננו יש לקבוע שאת הרכוש עצמו שנרשם חציו על שמה לא יוכל הבעל לדרוש בחזרה. כי אפילו אם לא נקבע מסמרות בסברא זו, הרי כבר אמרנו בריש דברינו שהאישה נחשבת למוחזקת במה שרשום על שמה, ואם יש אפילו ספק בנדון הרי מספיקא לא מפקינן מן המוחזק. ולכן הרכוש בנדל"ן הרשום על שמה אין להוציא ממנה, אולם היא חייבת להחזיר לו את הכספים ששילם עבור רכישת הרכוש הזה". הרי שהרה"ג ח.ג. צימבליסט (ובית דינו) הסכים בנדון שלו עם החידוש הנ"ל של הגרי"ש אלישיב זצ"ל. עיין שם. אמנם דעה זו אינה הדיעה הרווחת בין פסקי בתי-הדין, וכבר דן בזה הג"ר שמואל שפירא (בפד"ר כרך י"ח עמודים 271–282) עפ"י סוגיית "בני מערבא" בב"ק דף ק"ב וכן הגרנ"ש גורטלר שליט"א בספרו בכורי גשן (סימן ל"ז) ששניהם הסיקו דלא כגריש"א ושהמתנה חוזרת בעינה כי המוכר עושה את שליחות בעל המעות. "כי אפילו אם לא נקבע מסמרות בסברא זו, הרי כבר אמרנו בריש דברינו שהאישה נחשבת למוחזקת במה שרשום על שמה, ואם יש אפילו ספק בנדון הרי מספיקא לא מפקינן מן המוחזק". כמו"כ נראה שיש לחלק בין מצב בו הכסף ניתן עבור הדירה כולה לבין כשניתן עבור חלק מהדירה, כאשר התשלום הינו תשלום חלקי של הדירה ולא תשלום כל הדירה יותר קל לקבל סברא זו, דקשה לומר שנתן אחוזים בדירה ויותר פשוט להגדיר שנתן כסף, דמסתבר שכו"ע יודו שאם נתן לה סכום פעוט באופן יחסי, למשל 5%מערך הדירה לא נגדיר שנתן לה חלק בדירה אלא נגדיר שנתן לה כסף. לכן נראה שאף אם לא נקבל את עמדת הרב אלישיב ביחס לתשלום ערך הדירה כולה, מ"מ כאשר שילם סכום חלקי מהדירה ניתן יותר להבין את עמדתו ולומר שנתן לא חלקיות בדירה אלא נתן סכום כסף, וממילא נפ"מ כשמחיר הדירה עלה. מתנות שקיבלה מהקרובים במקרה שהמתנה ניתנה ע"י קרובי הבעל ולא ע"י הבעל עצמו יל"ע האם מתנה זו ג"כ חוזרת. מהר"י וייל (סימן כ') דן בשאלה זו ופשוט לו שגם אם קרובו של בעל נותן מתנה לאישה, מתנה זו חוזרת בעת מרידת האישה. נצטט קטע מדבריו: "על אודות מחלוקת ריב וקטט אשר רבו עם הר' יעקב בר' שלמה ועם צלעתו צורלין בת ר' מאיר. רבו דבריהם וארכו מספר, ואני ורבותי יגענו ודקדקנו להמציע ביניהם, ולמצוא צד השואה ביניהם למען השלום. ואחרי כי ראיתי כי לא מסתייעא מילתא, בקשוני להעמידם על קו הדין. ולמען לא יהיו אויבינו פלילים, קבלתי ושמעתי הצעת טענתם ותביעותם זה על זה, וקנו זה מזה בפני בעדים, למען יהיה שריר וקים לקיים מאמרי, ולא ידחו זה את זה בגודא רבה, רק כאשר אגזור כן יקום. ולאלה באו לפני בעלי הריב הם וסיעתם, והציעו את טענתם בפני ובפני פרנסי מנכבדי העיר. ויען כי ראיתי במקצת הדברים גנאי לשני החלוקות לכתוב רובי תלונותם ותביעותם זה על זה ואין בהם יתרון, בחרתי בקיצור, ועל פי טענתם אמרתי אחוה דעי כאשר הראני הש"י בשכל, על פי פסקי רבותינו אמת ודבריהם כפטיש יפוצץ סלע. ועתה ירדתי ודקדקתי לעומקא דדינא כפי שכלי, ויראה לי דין ונכון. דברי מהרי"ו הובאו בדרכי משה (סימן עז' ס"ק יד') ובקיצור בבית שמואל (סימן עז' ס"ק ט') שכתב שאף המתנות שניתנו "מחמת אביו או קרוביו בשעת הנישואין או אחר כך צריכה להחזיר". וכן הובא בבאר היטב (שם ס"ק י') וב"דין מורד ומורדת בקצרה" שבבית שמואל בסוף הסימן. והנה דברי מהרי"ו מוסבים על מורדת, אולם בדברי המבי"ט מוצאים אנו שהמתנה שייכת לבעל ועליה להשיבה אף ללא מרידה דהנה הכנסת הגדולה בסי' צ"ט הקשה, שישנה סתירה בדברי המבי"ט. שכן המבי"ט בתשובותיו ח"א סי' כט פסק: "הכלל כי מתנות אלו כשהיא עצמה באה לגבות כתובתה באלמנות או בגירושין גובה כל המתנות שניתנו לה בין מקרוביה בין מקרוביו ואינם נישומים בכלל פרעון כתובתה נדוניתה ותוספת. ואם הם מתנות שמשמשים לשניהם, נראה שאם הם מקרוביה תקח אותם בלי שומא, ואם הם מקרוביו לא תקחם אלא בשומת כתובתה... כל זה אינו תלוי במנהג חילוק הכתובה בין הבעל והיורשי' כשתמות האישה, כי כפי הדין אין לבעל זכות במתנות כמו שנזכר". מפורש בדברי המבי"ט כי מתנות שניתנו ע"י קרובי האישה לשניהם לשימוש משותף לתשמיש הבית, זכאית האישה לקבלם באלמנות או בגירושין. וע"כ, אם הורי האישה נתנו לצדדים דירת מגורים יש לפסוק להחזיר עם הגירושין את הדירה לאישה. ומאידך, המבי"ט בתשובה בח"ב סי' פ פסק: "שאמרה האישה שנתן לה אביה, אינו תכשיט שלה אלא מכלי תשמיש הבית הוא, ושלו הוא ויכולים לשומו לו בפרעון כחובתה. והרי הוא דורון לו כמו מלבושים שנותן אבי הכלה לחתן, דכל שאינו תכשיט לה על הסתם הוא מתנה לחתן על הכלה שישתמשו שניהם בו בבית, והרי היא ככל כלי הבי' שהם שלו אם לא שיפרש אביה בפי' שהו' נותן אותו החפץ לבתו, אז יהיה לה כנ"מ ולא ישומו אותו לה בכלל שומא נדונייתה". הרי שיש ליתן את מתנות אלו לבעל. הפתחי תשובה בסימן צט' ס"ק ט' הביא את החת"ס (ח"ג אה"ע סי' א') שבא ליישב את הסתירה ולחלק בין מתנות המשמשות לכלל הבית שאז כוונת הנותנים היא לבעל שהוא בעל הבית, ולזה התייחס בתש' פ', לבין מתנות אישיות שראויות רק לאחד, אולם ראויות גם לגבר וגם לאישה. אז כאשר ניתנו ע"י קרוביה כוונתם לתתם לה, ואילו ע"י קרוביו כוונתם לתת לו ולזה התייחס המבי"ט בתש' כט' (אך ק' כי המבי"ט כתב "מתנות המשמשים לשניהם"). ואילו מתנות הראויות רק לאישה ולא לגבר בזה התייחס הריב"ש בסימן שא והרמ"א בסימן צט' סעיף ב' שהביא מהריב"ש: 'אבל אחרים שנתנו לה תכשיטים בשעת נשואין, למתנה גמורה נתכוונו הרי הם כנכסי מלוג שלה' ומתנה זו אינה מחזירה, אולם הדוגמה שמנה ריב"ש הם תכשיטים וכד' דברים אישיים הניתנים לאישה בלבד, והם רק שלה. הנה באוצר הפוסקים (סימן ע"ז סעיף ב' ס"ק כב' אות יז' – עמוד נט') בשם אגודת אזוב דקדק ממה שהרמ"א (בהגה בסעיף ג') השמיט את דין מתנת קרובי הבעל שנראה שהרמ"א חזר בו מדבריו בדרכ"מ בשם מהרי"ו והביא מהפמ"ג כללי הוראת או"ה אות ט', שהכלל הוא שהלכה שהובאה בדרכי משה והשמיטה הרמ"א בשו"ע, מהשמטה זו משמע דסבר הרמ"א שאינה להלכה. אולם אינני משוכנע כי יש לבנות מדיוק זה שכן הרמ"א בדרכי משה הביאו ללא חולק ואילו בהגהתו בשו"ע שם בא לומר את דינא דמתיבתא ולכן לא ראה להכניס את דברי מהרי"ו ואין ראיה שחזר בו. ואף בפסקי הלכות יד דוד לגר"ד מקרלין כתב (פרק י"ד מאישות הלכה ב' אות ל"ו): "וכל המתנות שנתנו לה קרובותיו בעת הנישואין וכל הסבלונות וכו' או אחר כך מחמת התקרבות הנישואין ושמחתה צריכה להחזיר לו". ומה שאיתא בתשובת הרשב"א שבספר תשובות חכמי פרובינציא סי' ע"ג, שכתב: וכן מתשובת נוספת של הרשב"א שהובאה בספר כפתור ופרח פרק י': מסתבר הוא שיש לחלק בין סתם "אחרים" לבין "קרובי הבעל", אף שהרשב"א לא כ"כ מפורשות ואפושי פלוגתא לא מפשינן. והנה בבית יעקב תמה על דברי מהרי"ו וז"ל: "קשה לי דהא מבואר לקמן סי' צ"ט דמה שנתנו לה אחרים דין נכסי מלוג יש לה, דאחרים כשנותנים מתנה צריכים להתנות בדין תנאי, ע"ש. ומה"ת ישתנה הדין במורדת. ומהרי"ו שכתב זה אפשר שכתבו לדידן דדיינא בדינא דמתיבתא ותקנה הוא זה שיהא הוא זוכה בשלו ושל קרוביו והיא בשלה ושל קרוביה משא"כ לדינא דהש"ס מה"ת לא יהא לה בדין נ"מ. ועוד דהא ע"כ א"צ להחזיר לבעל אלא לקרוביו דהא הקרובים לא נתנו לו רק לה וזה נגד הסברא דלא מרדה בקרוב". ולכן הסיק הגריש"א להלכה שיכולה לומר "אי-אפשי" בתקנת חכמים של דינא דמתיבתא, דעדיף לה להישאר עם מתנות קרוביו כעיקר דין הגמרא ולא תחזיר מתנות שקיבלה מהם. אולם הגר"ש ישראלי שם חלק עליו ואף לא קיבל את דברי הבית-יעקב בפירוש מהרי"ו. דלא נזכר עניין זה בדברי דינא דמתיבתא המובא בראשונים (ואף הב"י אמר פירושו רק בדרך של "ואפשר"), ושכ"מ בב"ש שהביא את דברי מהרי"ו על הסעיף בשו"ע שדן בדין הכללי של מורדת, ולא בסעיף הדן בדינא דמתיבתא, ואת קושיית הב"י מתרץ דמש"כ "דמה שנתנו לה אחרים דין נכסי מילוג יש לה" כוונתו פשוטה, שבניגוד למתנות הבעל שם יש לחלק בין מתנת תכשיטים שחוזרת כי נתן לה להתנאות לפניו לבין שאר מתנות שאינם חוזרות הרי בקרובי הבעל ואחרים אין לחילוק זה וגם בקיבלה תכשיטים אינם חוזרים כי "אין דרך לאנשים לקשט נשי אחרים", אך אין מכאן שום ראיה לכך שלעניין החזרת מתנות במורדת יש חילוק בין האומדנות ממנו לבין קרוביו. ומה שתמה הב"י מדוע עליה להחזיר הרי לא מרדה בקרוב, תירץ הגרש"י: ומטעם זה עצמו נוקט המהרי"ו שגם מתנת קרובי הבעל בטלה כשהיא מורדת כי יש לתלות שהמתנה ניתנה באשר היא נכנסה לכלל משפחתם, שהרי אין נותנים מתנה לזרים בעלמא, אם לא כשיש נייח נפשא, ומאחר שאין לנו נימוק אחר הנראה לעין שבגללו נתנו לה ממילא תולים במצוי ומסתבר, והוא כנ"ל מצד קרבת המשפחה שנוצרה עם האישה, ע"י שהתחתנה עם בן משפחתם, וממילא כשמורדת ומעונינת בפשיעתה לנתק עצמה מקרבת המשפחה הזאת, בטל הטעם שבגללו נתנו לה וחוזרת המתנה אליהם. ומתורצת קושית הב"י שהרי "לא מרדה בקרוב" דע"י המרידה בבעלה הרי באה להוציא את עצמה גם מקרבת המשפחה של הללו, והם הרי לא נתנו לה אלא בגלל קרבת משפחה זו". והסיק הגר"ש ישראלי זצ"ל : "סוף דבר אין שום יסוד להוציא דברי המהרי"ו מידי פשוטם והרי הם שרירים וקיימים כפי שהבינם הב"ש, ואין גם שום יסוד לדחותם מהלכה, כי הם מוסברים ומבוססים יפה בהתאם לסברת הגאונים שכשם שהבעל לא נתן לה מתנה אלא באשר היא אשתו, ולא כשברצונה לנתק עצמה הימנו כן קרובי הבעל לא נתנו לה אלא באשר היא קרובת משפחה שלהם ולא כשברצונה לנתק עצמה ע"י מרידתה בבעלה שעל ידו באה לכלל קרבת משפחתם". ועיי"ש מה שהשיב לו הגריש"א ומה שהשיב לו חזרה. סוף דבר, לענ"ד קשה להכניס את ראשינו לבין שני הרים גדולים ויש פנים לכאן ולכאן ואין לקבוע מסמרות אלא שמספק לא נוכל להוציא מהאישה המוחזקת במתנות שנתנו קרוביו. והנה הגרש"י ישראלי זצ"ל המציא חידוש ולפיו דברי מהרי"ו נאמרו דווקא באופן שלא נולדו לאישה ילדים מבעל זה, דאילו נולדו לה ילדים גם אם מרדה הרי שבגרושין איננה מתנתקת מהמשפחה שהרי ההורות לילדים משותפים אינה ברת ניתוק, ובכה"ג י"ל שאין מתנת הקרובים בטלה. שהרי אף אם מרדה בו הרי לא מרדה בהם, כטענת הב"י, וכאן אף לא מרדה ב"קירבת המשפחה" שכן זו נותרת בשל הילדים. דיש לתלות שהקרובים נתנו לה בתור קרבתם לילדיה ולא בגלל קרבתם לבעלה וא"כ אבי הבעל נתן לה בגלל היותה אם נכדיו ולא רק בגלל היותה אשת בנו. ותמה עליו הגריש"א מדוע מתנות הבעל חוזרות כאשר יש להם ילדים משותפים ומהיכ"ת לחלק בין אומדנת הבעל לאומדנת קרוביו, אך לגרש"י פשוט הדבר, שהבעל נותן לה מתנות באשר היא אשתו ואילו קרוביה באשר היא קרובת משפחתם. לכאורה חידושו של מו"ר הגר"ש ישראלי זצ"ל קשה, תמוה שחילוק כ"כ מהותי השכיח למעשה לא נזכר אף ברמז בדברי מהרי"ו, נהפוך הוא, תשובת מהרי"ו שעסקה בזוג הנשוי שנים לא מעטות, דמן הסתם, היו להם ילדים, ובכ"ז פסק החזרת מתנות. גם חילוקי האומדנות בין הבעל לקרוביו, כפי שהשיג הגריש"א קשים לקביעת מסמרות, וכי לא יתכן שעיקר מעייני הבעל נתונים לילדיו או שעיקר מעייני הקרובים נתונים לבעל? וכי נצטרך לבדוק עד כמה באמת הילדים נותרו בתוך המשפחה למעשה ולא ניתקו קשר עם אביהם או קרוביהם? עוד חידש הגריש"א (ושוב, הגר"ש ישראלי חלק עליו גם בעניין זה) כי גם המהרי"ו דיבר רק על מתנות הניתנות בעת הנישואין או סמוך להן. אולם אם נותנים חמש עשרה שנה מאוחר יותר ללא תנאים ברור שזו כמתנה שקיבלה מאדם אחר ויודה שא"א להוציא מידה. ושכן משמע בב"ש שבהביאו את מהרי"ו כתב "בעת הנישואין". לכאורה יש לעיין בדקדוקו של הגריש"א שכן הבית שמואל בסימן עז' ס"ק ט' כן כתב "בשעת הנישואין או אחר כך" ולא חילק כמה זמן אחר כך. ולכן אף שבקיצור דיני מורד ומורדת כתב "וכל מה שהוא של בעלה, צריכה להחזיר אפילו מתנות שנתנו לה קרוביו בעת הנישואין" נצטרך לחלק בין מושג "שעת הנישואין" בה נקט בס"ק ט' והכוונה לשעה שבה נישאים, לבין מושג "עת הנישואין" שהכוונה כל משך היותם נשואים, וממילא אזלא לה הדיוק מהב"ש. האם האומדנות ישתנו לפי הדורות כתב בספר ערוך השולחן חו"מ סי' צ"ז סעי' ל': "ובגדי שבת ויו"ט יש מחלוקת אם הם דומין לבגדי חול או לכלי כסף וזהב, ויראה לי לפי מנהג מדינתינו שדומים לבגדי חול. שרוב בני אדם מקנין הבגדים אף היותר יקרים לנשיהם ובניהם ובנותיהם לחלוטין, וכן התכשיטין שנושאת על גופה כמו נזמים וטבעות ונזמי האוזן ומרגליות שעל צוארה מקנה לאשתו במתנה גמורה. וכשקנה אותן בעדה, הוה כהקנה לה במתנה גמורה, ואין בע"ח גובה מהן אף לאחר מיתת הבעל כיון שהן שלה ושל בניה". ערוך השלחן לא התווכח על האומדנות שכתבו הראשונים ביחס לדורותיהם אלא שסבר שהמנהג רווח להקנות לאשתו ולבנותיו את תכשיטיהן, ועל כן אינן חוזרות לבעל עם הגירושין. סברתו היא שלמד שמכיוון שדין החזר התכשיטים יסודו בהערכת אומדנת הבעל הנותן הרי שהדבר מסור לחכמי כל דור להעריך את מנהג מדינתם ביחס לנתינת מתנות והוא מצא לנכון לסייג מנהג זה רק על תכשיטין 'שנושאת על גופה', כפי עדותו על המנהג, ולא כמנהג גורף בכל תכשיטין שברשותה. מכיוון שלרוב הדעות דין החזרת מתנות יסודו באומדנא וסברא, וראינו עד כמה שאלות האומדנא מורכבות מסתעפות ותלויות בגורמים רבים, אותם העלו הפוסקים, הרי שיתכן שכיום נחלש כוחה של האומדנא המופיעה בדברי הגאונים, ולכן יש לסייג מאד את היכולת ליטול מתנה שכבר בידי המוחזק ולנהוג בה במשורה.הנוגע אלינו השוואת החזר מתנות איש למתנות אישה ראינו שדין החזר מתנות במורדת הוא "מקרא מועט והלכות מרובות", חלקן של ההלכות בהיותן מבוססות על אומדנות הלב תלויות הם לעיתים על חוט-השערה. רבוי הספקות וספקי הספקות שהעלנו מקשה מאד על הרוצה להוציא מאחיזת האישה ומוחזקותה במתנה. לא נשוב ונחזור על הספקות וספקי הספקות שהעלנו, רק אצטט משני פס"ד אותם הזכרנו לעיל ואשר עולים בקנה אחד עם כל שהארכנו לברר. האחד הוא פס"ד של הגרמ"מ פרבשטיין שליט"א (פד"ר חלק ט"ז עמוד 249) ואצטט את דבריו שאף אני סבור כמותו בכל מה שאצטט: וכן כתב הגר"ש שפירא שליט"א אב"ד ירושלים בפס"ד שניתן בביה"ד האזורי בירושלים טבת תשנ"א: 'עוד נראה כיון שנוהגים היום לכתוב דירה ע"ש שני בני הזוג אפילו אם אחר נתן את כל הכסף אין ראיה ממה שרושמים הדירה ע"ש שניהם שנותן חצי מתנה זאת משום שכותבים כן מפני המנהג ואין כוונה לתת מתנה והגע עצמך שמעשים בכל יום שאבי האישה נותן הכל הדירה והרהיטים והדירה נרשמת מחצית ע"ש הבעל האם מסתבר לומר שהרהיטים שנקנו בדמים מועטים אינם מתנה אלא נכסי מלוג ואילו הדירה שנקנתה בדמים מרובים מחצית הינה מתנה ודאי שדבר זה אינו מסתבר' עכ"ל. ע"כ דברי הרב פרברשטיין שליט"א. והשני של הגר"ח איזירר זצ"ל: . הערה: ולבוא לומר שהאומדנא היא שהמתנה תישאר בגלל הרישום בטאבו, אבל האישה תחויב להחזיר את שוויה – זה חידוש שלא שמענו, שהמתנה קיימת ויש התחייבות להחזיר את שוויה". יפה כוחם של דברי הגר"ח צימבליסט שהבאנו במהלך הדברים, לאחר כל הספיקות וספיקי ספיקות שהעלנו: "כי אפילו אם לא נקבע מסמרות בסברא זו הרי כבר אמרנו בריש דברינו שהאישה נחשבת למוחזקת במה שרשום על שמה, ואם יש אפילו ספק בנדון הרי מספיקא לא מפקינן מן המוחזק". והנה בכל-זה די כדי לפסוק כי אין אפשרות להוציא מידיו של האיש את אשר מוחזק הוא במתנת הדירה, וזה מכוח השוואת מתנת האיש למתנת האישה. אולם, תוספת יש בדבר, כי כבר נפסק כי קשה יותר החזרת מתנה שקיבל האיש ומרד, ממתנה שקיבלה האישה. הבדל בין מתנת האיש למתנת האישה האומדנא אצל האישה בתיק שלנו והנה בנוסף לשורת הדין הבנויה על אומדנא כללית, הרי שבבואנו לבחון את אומדנת הצדדים בתיק שלפנינו, נראה כי יש בכך כדי לחזק את חלישותה של האומדנא בדבר חזרת האישה ממתנתה, כך שאין בכוחה להוציא ממוחזקות האיש. עובדת הרישום הנדיב אשר לו הסכימה האישה הטריד את ביה"ד בדיונים לא אחת. בדיון השני 3/12/20 עסק בכך ביה"ד: "בית הדין: למה באמת קמתם והלכתם לרשום? בית הדין: מה זה לסגור קצוות, שקשור לטאבו? האישה: כי לא היה רשום על שנינו בית הדין: למה זה צריך להיות? האישה: זה חוק במדינה לא? בית הדין: אין חוק. דיברתם על זה? הוא ביקש את זה? האישה: הוא אמר שצריך לבצע את זה בית הדין: הוא או את? האישה: אני אמרתי, והוא הסכים איתי, חברה שלו טיפלה בזה, שבדיעבד ידעה על כל הסיפור עם המאהבת והילד, הוא ידע על הילד" וכן בדיון שלאחריו ב-11/3/21: "בית הדין: מה קרה שאז עבר בטאבו, משהו קונקרטי? ב"כ האישה: לא האישה: פשוט רצון לסיים את זה, החלטנו אחרי המשבר שהאיש לא חי בבית כמעט 5 חודשים למטרה של פסק זמן ואז מיוזמתו ביקש לחזור הביתה, אז המשכנו בית הדין: אחרי שנפרדתם 5 חודשים? האישה: זה לא הייתה פרידה זה היה פסק זמן קיימנו יחסי אישות רק לא ישן בבית, קיים איתי מערכת יחסים רגילה, דיברנו בינינו עד יותר ממה שהיה כשהיה בבית, ההגדרה לא הייתה שעוזב את הבית כדי להתגרש בית הדין: אז החלטתם למסד את הקשר ובזה נכלל גם הרישום בטאבו? האישה: כן וגם נכנסתי להריון ורק בטיפול הזוגי זה התגלה כי הייתה תביעה" למעשה כבר בדיון הראשון שאל ביה"ד: "בית הדין: למה כתבתם כך? האישה: חשבתי שהנישואין שלנו מספיק עמידים ושלא יקרה שום דבר". תשובת האישה מעט מתמיהה, שהרי שלב הרישום בטאבו היה לאחר שהבעל עזב את הבית למספר חדשים, ואף שהאישה באותה שעה לא ידעה על הבגידה ועל הולדת הילד, בכ"ז לומר כי חשבה ש"הנישואין מספיק עמידים" ולא נקטה שום אמצעי זהירות לדוגמא רישום הערת אזהרה, מטיל צל על יצירת אומדנא כזו לה טוענת האישה כעת. כמו"כ, דבריה בהמשך הדיון כי "התחילו להתגלות כל מיני סדקים, הגיע מאוחר הביתה, התחיל להיות בקשר עם בחורה מעברו, ניסיתי להתעמת, הכחיש", גם המשפט הבא של האישה "חודשים אחרי שנולד הלכנו לטיפול זוגי, האישהתוודה שכל מה שחשדתי בו שיש מישהי אחרת כשלא היה בבית ולפני". כל דבריה מורים כי חשדה בו עוד קודם הרישום בטאבו כי מנהל הוא רומן מחוץ לנישואין וכיצד זה מתיישב עם אמירתה על בטחון כי הנישואין עמידים, עד כדי אי-נקיטת אמצעי זהירות, כגון רישום אזהרה בטאבו? ישנה הסכמה בין הצדדים כי האיש התוודה בפני אשתו זמן קצר לאחר הרישום בטאבו, וזאת באמצע הטיפול הזוגי, האישה רואה בכך מעשה רמייה: "האישה: את העברת הבעלות בטאבו ביצענו ממש שבוע לפני או אחרי שיונתן נולד, חודשים אחרי שנולד הלכנו לטיפול זוגי, האישהתוודה שכל מה שחשדתי בו שיש מישהי אחרת כשלא היה בבית ולפני, שהייתה מישהי אחרת ולא רק זה שיש גם ילד מחוץ לנישואין וגם הגישה תביעה למזונות ולכן רק סיפר לי אז, מה שאומר..." אולם לאיש ישנו הסבר מדוע השתהה בספור הבגידה עד לאחר הרישום בטאבו. "בית הדין: במה טעית בענק? עניין נוסף שעלה בדיונים, ואשר לטענת האישה מחזק את האומדנא באי-רצונה במתנה הינו עניין ה"בגידה השנייה" עם הגננת. להלן ציטוט מהפרוטוקול מיום 30/6/21 מהדיון אליו הוזמנו החוקרים הפרטיים שעקבו אחרי האיש ו.... "ת. כן, הגענו למלון בצפון, קרית שמונה (מעיין במחשב) בכפר נופש, יש לי את השם, בסופו של דבר יצאו עם עוד זוג נוסף לראש פינה למסעדה, ... משם המשיכו חזרה ונכנסו לחדרים ואנחנו נשארנו גם כן באותו כפר נופש, בילינו שם את הלילה בבוקר למחרת הגענו לתצפית מוקדם ראינו אותם יוצאים מאותם חדרים, שם המשיכו לטיול, באזור, טרקטורונים, יום כיף כזה, הסתיים, עשו צ'ק אאוט, וחזרו לביתה של ... ש. היה משהו בהתנהלות שצילמת שהיא אינטימית? ת. כן זיהינו. ת. חיבוקים אחיזות ידיים נשיקות וכדומה. ב"כ האישה: רשום תאריכים אחרים, אתה מתבלבל ת. 06/07 לדצמבר סליחה בית הדין: הבעל, זה התמונות שלך? תסתכל על התמונות שתי דקות, תחשוב טוב לפני שאתה עונה, אף אחד לא יעזור ולא יענה. ש. למרות שאני חוקרת אותו? בית הדין: כן. הבעל: חלק מהתמונות כן, חלק לא, לא הכל ברור לפי מה שאני רואה כאן. בית הדין: אבל חלק אתה מזהה? ש. אבל אמר שחלק לא בית הדין: שאלה עובדתית ש. הוא עם הגב והכל מושחר בית הדין: בלי להתייחס למשמעות הדברים השאלה קודם כל עובדתית, בתמונות שאתה לא מזהה את עצמך, אתה יכול בוודאות להגיד שזה לא אתה ב"כ הבעל: מתפרצת הבעל: אני לא יכול להבין מי זה בתמונות בכלל, בתמונות שפני נראות בבירור אין ויכוח בית הדין: אז היית שם יחד איתה? בית הדין: מה נשאר לשאול? אין הכחשה". הנה כי כן ישנה הודאה של האיש כי הוא המופיע בחלק מהתמונות, כמו"כ ברור הוא כי זוג הנכנס לחדר זוגי במלון לא עושה זאת כדי לעסוק בענייני עבודה. אלא שמעיון בדבריו של האיש עולה כי הכחיש שהבגידה הנזכרת נעשתה בזמן שחיו יחד. וכך אמר האיש: הבעל: לא פירקתי משפחה כי לא היה לי טעים האוכל אני עזבתי אחרי הרבה סבל רציתי להציל את הקשר היו ילדים בבית אבל אין עם מי לדבר. אחרי שנתיים אז באפריל קיבלתי החלטה נורא מפחידה לקום ולעזוב כי מגיע לילדים עתיד יותר טוב, אפריל 2019, את הזוגיות שנורא יפה תיארו של מעידה שניה, זה היה בכלל באוקטובר 19, אין חפיפה בכלל, אז קל מאוד להאשים את כל העולם שרע לך, אתה רוצה אשם תסתכלי בראי. בשולי הדברים ולא בעיקריהם אביע תמיהה על כך שכתב התביעה של האישה שהוגש לביה"ד בסוף דצמבר, (21/11) שעה שכבר הוגש לה דו"ח החוקר, לא הזכיר כלל עניין זה, אם אכן הוא כה קריטי לאומדנת האישה. עיקרי המסקנות העולות מפסק הדין: תביעת השבת ה"מתנה" מהאיש לאישה, הרואה "מתנה" בהפרש שבין הסכום אותו שילם הזוג לאב האישה לבין הסכום "המקורי", לבשה מספר צורות השונות זמ"ז הן באופן חישוב ההפרש ובסכום המתקבל, והן בהגדרת הסכום ה"מקורי", האם הסכום אותו דרש האב בפועל בהסכם המכר, או בסכום אותו יכול היה לדרוש עפ"י השמאות. כמו"כ ביה"ד מצא הבדל משפטי בין העלאת התביעה במועדים שונים, האם נעשתה מחילה על סכום ההפרש או שההפרש הינו היפותטי בלבד, אך נדרש הסכום הנמוך. מ"מ התביעה על צורותיה כולן נדחות. 2. אין לראות בקצבת סכום מכר נמוך מהמתאפשר כדי נתינת מתנה, אף לרואים מתנה בקציבת סכום קידושין הגדול מפרוטה. 3. ביחס לתביעת השבת המתנה המגולמת ברישום הלא-שיוויוני שנעשה בטאבו, נראה לאחר העיון ששאלת התקיימות השיתוף הספציפי קמה לה בתרתי , ביחס לשני חלקים שונים בדירה וממילא ביחס לשנים אחרות: ראשית, האם אותו חלק יחסי בדירה שהיה רשום ע"ש האישה מאז שנת 2013 נהיה חציו של האיש, ואם-כך הרי שגם אם שנות המגורים מאז הסכם המכר עם האב לא גבשו שיתוף ספציפי, אולם התברר כי בעיסקת הקנייה מהאב לא נתנה האישה לאיש כל מתנה, שהרי דין הוא שהרישום של יתרת הדירה יהיה בשווה וכך אכן מתברר שנעשה. אולם אם לא קמה לאיש התגבשות שיתוף ספציפי על חלק זה מהדירה אכן נמצא שהאישה נתנה לאיש מתנה בעת הרישום הלא שיוויוני של חלק האב שנרכש, וכאן עלינו לדון ג"כ האם קמה לאיש שיתוף ספציפי על חלק זה הנרכש, ואם לא, האם עליו להשיב חלק זה מדין החזר מתנות. 4. הרישום בנכס ע"ש האישה נעשה קודם נישואיהם, לפיכך בהתאם לסעיף 5(א)(1) לחוק יחסי ממון, נכס שהביא עמו אחד הצדדים לנישואין אינו נכס בר-איזון. לפיכך, יש לבחון את סוגית תחולת הלכת השיתוף הספציפי. 5. כאמור, מכיוון שמדובר באחד מסוגי הנכסים המוחרגים מכלל איזון המשאבים הקבוע בסעיף 5(א) לחוק, על פיו עם התרת הנישואין, זכאי כל אחד מבני הזוג למחצית שווים של כלל נכסי בני הזוג וכו'. לשם הכרה בשיתוף בנכס מסוג זה, יש להוכיח כוונת שיתוף ספציפית על יסוד הדין הכללי. נטל ההוכחה מוטל בהקשר זה על הטוען לכוונת השיתוף, כאשר מדובר בשאלה עובדתית תלוית נסיבות קונקרטיות. לצורך הוכחת כוונת שיתוף ספציפית כאמור, יש להצביע על "דבר מה נוסף" מלבד חיים משותפים ונישואין ממושכים, כאשר בכך נבדל בסוגיה זו ההסדר הקבוע בחוק יחסי ממון מחזקת השיתוף, ויש להקפיד לא לטשטש את הגבול עד כדי ביטולו כליל. הוא הדין גם כאשר מדובר בדירת מגורים, לגביה נפסק כי גם אם ניתן להקל על בן הזוג הטוען לבעלות משותפת בדירת המגורים הרשומה רק על שמו של בן זוגו, עדיין לא די בעצם קיומם של חיי נישואים משותפים שלהם, שאם לא כן, "נמצאת מכניס בדלת אחורית את חזקת השיתוף". ראיות רלוונטיות לעניין זה עשויות להיות קשורות למועד רכישת הדירה; מקורות המימון לרכישתה ובכלל זה האם ניטלה הלוואה בגינה נרשמה משכנתא על הדירה אשר שולמה על ידי בני הזוג במשותף; השתתפות בן הזוג בשיפוץ הדירה או בהרחבתה; אורך חיי הנישואין; התנהגות הצדדים; המצג שהציגו האחד כלפי השני; וכיו"ב. 6. לאור עקרונות אלו נראה כי אף אם אכן נעניק לדירת המגורים את המעמד המיוחד לה זכתה במסגרת הלכת השיתוף הספציפי, בהיותה "גולת הכותרת" של הנכסים המשותפים, כפי קביעת בג"ץ, ובכך נקל על הבא להוציא מיד השני, את חלקו באותה דירה, עדיין האיש רחוק מאד מכדי תפיסה כלשהיא בחלקה של האישה, במועד הרישום בטאבו. הזוג חי בדירה זו תקופה יחסית קצרה (כארבע שנים), כאשר חמישה חודשים מתוכם היה האיש מיוזמתו מחוץ לדירה. תקופת השלווה והשלום ששררה בין בני הזוג הייתה קצרה ביותר, לא הושקע כל כסף בדירה עד למועד ביצוע הסכם המכר עם האב. אמנם לאחר ביצוע ההסכם, בשנת 2013 נלקחה הלוואה ע"י שני הצדדים לביצוע שיפוץ בדירה ע"ס 100,000 ₪, אולם כשנה לאחר-מכן, כאמור, עזב האיש בית זה למשך חמישה חודשים. נמצא שגם שיפוץ זה נעשה לנכס אשר חיי זוגיות הולמי-שיתוף לא היו בו. לדברי האיש עצמו קדמה לעזיבתו תקופה של חיים קשים, לדבריו, בצד האישה. נמצא שהשקעה זו, גם אם משמעותית היא, לא שיקפה נאמנה את מצב השיתוף האמיתי שלא שרר בין בני הזוג. בהתאם לקריטריונים הנ"ל נראה כי האיש לא הוכיח התגבשות שיתוף ספציפי בבית המגורים, עד שנת 2005 מועד רישום הנכס. 8. לפי מסקנתנו נמצא כי החלק הרשום ע"ש האישה נותר כשלה ולא הוטמע נכנס משותף שעה שנעשה הרישום בטאבו על כל הדירה. נמצא כי בסופו של תהליך אכן נתנה האישה לאיש במתנה בסביבות 7/32 מהדירה, אולם יתכן שחלק זה בדירה אף אם לא היה ניתן לו על-ידה היה מ"מ מתגבש כשלו כשיתוף ספציפי, מהזמן בו נרכש חלק זה מהאב ועד מועד הקרע ביניהם. בבואנו כעת להתבונן על השנים מאז רכישת חלק האב ועד פירוק הנישואין, עלינו להתבונן אם אכן לפנינו רק שאלת מתנה שניתנה ע"י האישה לאיש, האם חוזרת, או שמא אותה מתנה הייתה קמה לה אף ללא נתינתה המפורשת ע"י האישה אלא מכוח השיתוף הספציפי. מסקנתנו היא כי תקופה זו עד 2019, שעה שעזב האיש את הבית בשנית, גם היא כקודמתה לא התאפיינה כשלווה ורגועה. כך תיאר בפנינו האיש את החודשים והשנים שקדמו לעזיבתו השנייה את הבית, בשנת 2019. 9. משהגענו למסקנה, כי במקרה שלפנינו לא נוצרה וקמה לבעל בשום שלב שיתוף-ספציפי על חלק כלשהו מחלקה של האישה בדירה, יש להציב את נידון הפס"ד בשאלת החזר-מתנה, על אותו חלק אותו העניקה האישה לבעל ברישום. אם היינו סבורים כי חל כעת דין שיתוף ספציפי, הרי שלדון את חלותו או ביטולו עפ"י דיני המתנות, היה הדבר נתקל בבעיה, שכן עמדת הרוב באותו דנג"ץ שללה עניין זה ונקטה כי דוקטרינת השיתוף הספציפי מבוססת על הרעיון של שיתוף ורעות בחיי הזוג, ומאמץ משותף, להבדיל מתפיסה של הענקת מתנה, בבחינת מעשה חסד של בן הזוג שלו הכוח הרכושי העדיף. 10. בבואנו לדון בסוגיית החזרת מתנות מאישה לאיש כאשר בגדה או מרדה, הארכנו מאד בבירור הסוגיה על-כל פרטיה והעלנו כי רבים הספקות ההלכתיים המונעים הוצאת מתן דירה מיד האישה המחזיקה בה, לאחר הרישום בטאבו. 11. דין השבת מתנה מאיש לאישה לא יהיה קל יותר מהמקרה ההפוך, והספקות הנ"ל מונעים גם הוצאת מתנת הדירה מיד האיש לאחר רישומה בטאבו. 13. והנה בנוסף לשורת הדין הבנויה על אומדנא כללית, הרי שבבואנו לבחון את אומדנת הצדדים בתיק שלפנינו, נראה כי יש בכך כדי לחזק את חלישותה של האומדנא בדבר חזרת האישה ממתנתה, כך שאין בכוחה להוציא ממוחזקות האיש. בגוף פסה"ד פרטתי ריעותות באותה אומדנא ביחס לזוג שלפנינו. 14. יודגש: לא הרי אומדנות המונעות התגבשות שיתוף ספציפי שעניינן הוא: מצג של חיים לא הרמוניים העומדים בבסיס השיתוף, כאומדנות שבכוחן לבטל מתנה שניתנה בפועל, מכאן הבדל היחס לבגידה הראשונה. 15. מכל הטעמים הנ"ל תביעת האישה להשבת מתנותיה נדחית על שני חלקיה. היוצא מן הדברים: תביעת האישה להשבת מתנותיה, כפי שהוגדרו על-ידה, על שני חלקיה נדחות. הדירה, עפ"י הרישום בטאבו הרי היא של שני הצדדים בחלקים שווים ללא צורך בשינוי הרישום או בהשבת כספים כלשהי. פנחס מונדשיין -דיין לאחר הבעת התפעלותי מניתוח המקרה וההלכות ופרישת היריעה לאורך ולרוחב בנושא החזרת מתנות במורדת מהפן ההלכתי והמשפטי ע"י ידידי היקר הרה"ג פנחס מונדשיין שליט"א, אני רואה לנכון להצטרף למסקנות המעשיות. בצלאל ווגל – דיין גם אני התפעלתי מהבירור ההלכתי והמשפטי הנפלא והמורחב של חברי הגר"פ מונדשיין שליט"א בבקיאות וחריפות כהרגלו וכיאה וראוי לו. ואני מצטרף למסקנותיו. שניאור פרדס – ראב"ד ניתן ביום ו' במרחשון התשפ"ב (12/10/2021). הרב שניאור פרדס – ראב"ד הרב פנחס מונדשיין הרב בצלאל ווגל העתק מתאים למקור הרב אלון ארביב, המזכיר הראשי נחתם דיגיטלית ע"י הרב שניאור פרדס בתאריך 12/10/2021 11:03