פתחי תשובה על חושן משפט 153
פסק הדין המקורינפתח באתר המקור — din.gov.il / Sefaria
טקסט מלא של הפסק ←
על אויר חצר חבירו. עיין בנה"מ שכ' דאפילו כנס הכותל לתוך שלו אסור להוציא זיז נגד חצר חבירו בלי סתימה לפניו ע"ש ועמ"ש לקמן סימן קנ"ד עיין ס"ג סק"ה:
ויש מתירין. עיין בתשובת רבינו עקיבא איגר סימן קנ"א בסופו שהביא דמהריב"ל בתשובה ח"ב כלל פ"ד ופ"ה כתב דכיון דאיכא ספיקא דרבוותא אי הוי כמוסיף בנזק אי לא רשאי להגביה דאדם מוזהר שלא יזיק לחבירו וכל זמן שאין חבירו מברר דהוא מזיק לו אין שומעין לו ולא דמי למ"ש הרשב"א הובא בב"י סי' קנ"ד בענין הפלוגתא אי מהני קנין לנזק קוטרא ובה"כ דאם כבר סמך אין מחייבין אותו לסלק ואם בא לעשות אין מניחים אותו הרי כיון דבא לחדש דבר ונקרא מוציא ועליו לברר דשאני התם דהנזק מבורר והוא בא לזכור מצד הקנין וכיון דהוי ספק בקנין קיימא אחזקה דיכול למחות בו משא"כ הכא דהספק בעיקר הנזק אם מזיק אותו ובתשובת מהרי"ט ח"ב סימן ע"ה השיג עליו דגם בנדון דמהריב"ל נזק דצינור על חצר חבירו מבורר הוא אלא שבא לזכות בחזקה שהחזיק ורוצה עתה להגביה וכיון שיש ספק אס גם זה בכלל החזקה י"ל דאינו יכול להגביה כמו בנדון דהרשב"א והוא ז"ל כתב ליישב דסברת מהריב"ל כיון דהחזקה מבורר וקנה בודאי מקום הנחת הצינור שיקלחו מימיו הוי כשעושה בשלו ומה שמגביה הוי ספק היזק כו' עש"ה ועמ"ש לקמן סימן קנ"ה סי"ט סעיף קטן ד'.
בכל חזקות אלו. עבה"ט ועיין בתשובת שבו"י ח"א סימן ק"ס ס"ד מי שמכר ביתו לאחר ושייר לעצמו איזה חדרים ועלייה שעל גבו לדור בו כל ימי חייו ועשה שטר על זה ושטרו בידו ועכשיו שינה הלוקח את חלק העליה שהשתמש בו המוכר הנ"ל והקטין אותו וכנס ממנו לתוך שלו והמוכר מיחה בו בינו לבין עצמו ולא השגיח בו ועתה כשתבע ללוקח לד"ת כופר שלא מיחה בו כלל ומדראה ושתק מחל לו הדין עם מי והשיב נראה דטענת ראה ושתק לא מהני בנדון זה עצמה אנפי חדא דהא מבואר בסימן קנ"ג בסמ"ע ס"ק נ"ב דכל היכא שבא להשתמש בשל חבירו לא מהני ראה ושתק אלא בעינן חזקת ג"ש כו' ועוד כיון שיש להמוכר שטר על חיוב הדירה עם השתמשות כל העליה לא מהני מחילה וכמ"ש הסמ"ע בסי' י"ב ס"ק כ"א אף שיש כמה סתירות בזה בדברי האחרונים מ"מ מידי ספיקא דפלוגתא לא נפקא ויכול המוחזק לומר קים לי וא"כ אפשר בנ"ד קרקע בחזקת בעלים ראשונים עומדת (ע"ל סי' קנ"ד סי"ב בסוף הג"ה) ועוד נראה דבנ"ד אין צורך לכל זה דאף למאן דס"ל דמהני מחילה גם בתפס שטרא היינו היכא דהמחילה הוא ודאי וברור ע"פ הודעת עצמו או ע"פ עדים אבל היכא שבעל דבר מכחישו ואומר שלא מחל מהימן דקא מסייע לי. שטרא שבידו וראיה לחילוק זה מסוגיא דש"ס פרק הנושא (כתובות דף ק"ד ע"א) אר"י אמר רב העיד ר' ישמעאל ברבי יוסי לפני רבי לא שנו אלא שאין שטר כתובה יוצא מתחת ידיה כו' ומסיים לכן נ"ל פשוט דהדין עם המוכר הנ"ל וצריך הלוקח לסתור בנין עלייהו ע"ש: