פתחי תשובה על חושן משפט 131
פסק הדין המקורינפתח באתר המקור — din.gov.il / Sefaria
טקסט מלא של הפסק ←
כיון שקנו מידו א"י לחזור בו. כ' בס' שער משפט ויש להסתפק לפ"מ דקי"ל בסי' קצ"ה ס"ו דבכל קנין סודר דמתנת מטלטלין יכול לחזור בו כ"ז שעסוקים באותו ענין אי הכא נמי דינא הכי או דמי למעמד שלשתן בר"ס קכ"ו כו' ע"ש:
והוא אומר לא ערבתי. כ' בס' שער משפט ונראה דה"ה אם אומר לחבירו ערבת לי בתורת קבלנות ואין אני רוצה לטרוח לגבות מן הלוה והלה אומר לא הייתי אלא ערב סתם ויש נכסים ללוה ותגבה מן הלוה עצמו דבכה"ג נמי צריך הלה לישבע שלא היה אלא ערב סתם ולא אמרינן דלא הוי כפירת ממון כיון שיכול לגבות מן הלוה עצמו דחסרון טרחא נמי הוי כממון גמור וראי' מב"ק דף ק"ח ע"ב כו' ע"ש:
כי יש חולקין בזה. עסמ"ע וש"ך וט"ז שביארו מי הן החולקין ועיין בתשו' ח"צ סימן נ"א שכתב דהמוחזק יכול לומר קים לי כהיש חולקין וכן כתב בתשו' הראנ"ח ח"א סימן ס' וכן מסיק להלכה הכנה"ג בהגב"י אות ב' ע"ש) אך כ"ז בערב אבל בקבלן כיון שהדין הוא ממי שירצ' יפרע תחל' הרי הוא כלוה עצמו וכ"ע מודים דאף שהתרה המלו' מ"מ חייב הקבלן לשלם מיהו מה שנוהגין לכתוב בשטר התנאים ערב קבלן מצד החתן פלוני ומצד הכלה פ' אין דינו כקבלן רק כערב סתמא ולנן אם המחותנים העבירו המועד אין הע"ק מחוייב לשלם הקנס דאפי' לדעת הרא"ש וסייעתו שהובא בהגהת ש"ע סימן קכ"ט סי"ח דשטר שנכתב כי פלוני קבלן הוי ערב קבלן דודאי בל' המועיל קאמר מ"מ בנד"ז אנן סהדי ומעשים בכל יום בשעת כתיבת התנאים הסופרים שואלים מי הם הערבים ואומרים פ' ופ' ומעולם לא נשמע שיאמרו הל' המצטרך להיות קבלן וביותר לפמ"ש הסמ"ע והש"ך (לעיל סק"ך) דשאני ערבות שידוכין מכל שאר מיני ערבות כו'. וע"ש עוד שכתב ולענין אם להחולקין צריך דוקא להתרות הערב במלו' לע"ד ברור דאפי' בלא התרה בו פטור הערב לשיט' זו כיון דס"ל דכל עיקר חיובו אינו אלא עד הזמן ההוא והחיוב קשור ואגוד בזמן שע"י כן יכול להתרות בו שיגבה בזמנו א"כ ממילא משמע דאפילו בלא התרה בו פטור שהרי לא נשתעבד לו אלא עד הזמן ההוא ועלי' דמלוה רמיא להודיע להערב אם יתרצ' ואפשר דאפילו ריצוי בפירוש לחוד לא סגי אלא צריך קנין כערב שלא בשעת מתן מעות שהרי השעבוד ההוא שנשתעבד הערב בשעת מעש' כבר חלף הלך לו דאי ס"ד השעבוד והחיוב הראשון קיים אף לאחר הזמן שקבעו היאך יכול הערב לכפות להמלוה שיגב' בזמנו וכן מוכח בביאור מדברי הראנ"ח שם עכ"ל ע"ש: אולם בכנה"ג בהגב"י אות ה' כתב בשם מהרש"ך דאפילו להחולקים דוקא כשהתר' הערב במלו' שיתבע חובו והאריך לו זמן אבל בסתם לא יצא מן הערבות ע"ש וכן נראה מדברי ביאור רבינו הגר"א ז"ל סק"ה ע"ש. ומ"מ נ"ל דגם בכה"ג אין לה ציא ממון מיד הערב המוחזק דאף דהוי ס"ס דפלוגתא מ"מ גם בס"ס אין מוציאין מיד המוחזק כמ"ש בפ"ת לאה"ע סימן נ"ז סק"ז וצ"ע:
והערב יכול לכוף ללוה. עש"ך סק"ו שידעתי דזה קאי רק להיש חולקין דלעיל אבל לדעת הרמב"ם והמחבר דא"י לכוף למלוה ה"ה ללו' ע"ש ובתומים חולק עליו ודעתו דהרמ"א סתם כן לדברי הכל ע"ש עוד וע' בת' בית אפרים חח"מ סי' י"ג שדוח' דברי התומים וכתב שדברי' הש"ך נכונים שלדעת הרמב"ן והמחבר גם ללוה א"י לכוף דס"ל דאפי' אחר הזמן כתוך זמן דהזמן שבשכר לא נעשה בשביל הערב והוי כאילו נשתעבד בסתם שכל זמן שלא יסלק הלוה יחול הערבות וכיון שהלוה יש לו הרחבת זמן מהמלוה אין מקום כפיה מהערב שהלוה מצי אמר מתחל' נשתעבדת כ"ז שאני חייב וקביעות זמן לא נעשה בשבילך כלל וע"כ דהרמ"א נמשך להיש חולקים דכופה למלוה בטענ' שלא נעשיתי ערב אלא עד הזמן א"כ גם ללוה יכול לומר הוציאני מן הערבות ומ"ש בפרישה שאין נ"מ בזה דבלא"ה יפטור שיתרה במלו' יש ליישב דאיירי היכא שאין המלו' כאן שיתרה בו או שהוא גברא אלמא כו'. וכתב עוד דגם לדעת הרמב"ן שא"י הערב לכוף ללוה דאין זמן הערב על הלו' מ"מ באם הוא בגוונא שהברירה ביד הערב לכוף למלו' כגון שהתנ' עם המלוה בע"פ בשעת הלוא' שאינו ערב רק עד זמן פ' דבכה"ג מהני כמבואר בב"ח (ובש"ך סק"ג הובא בבה"ט סק"ה) והמלוה אומר כיון שאין הערב רוצה להיות ערב עוד אינו רוצה להמתין עוד ללוה אם לא שיתחייב הערב מכאן ולהבא והלוה טוען שבע"כ הוא מוכרח להיות ערב שהרי התחייב מתחל' להיות ערב כ"ז שהחוב קיים נראה שאינו יכול לכופו דנהי דהערב א"י לכוף ללוה להוציאו מ"מ כמו כן א"י הלוה לכוף להערב מכאן ואילך עכ"ד והוא פשוט. וע"ש עוד שכ' לתרץ בטוב תמיהת התומים על דינו של הרמ"א לעיל באם הלוה היה מוכן ליתן למלו' מעותיו כו' ע"ש:
שמא יזכור. עבה"ט ועיין בת' עבודת הגרשוני סימן פ"ג מ"ש בזה:
לשמעון שדה. עבה"ט שכ' בטור מסיק הטעם משום כו' ועיין בת' בית אפרים חח"מ סי' ל"ד שהאריך בזה: