פתחי תשובה על חושן משפט 232

אבל אם נשתמש. עסמ"ע שכ' בשם המ"מ וה"ה אם היה דבר שהלוקח יכול להבחינו לאלתר כו' והביאו ג"כ בבאר הגולה אות י' וע' במל"מ פט"ו מה' מכירה שכ' דאין ספק דהרמב"ם חולק על דין זה שהביא הה"מ מדכ' והוא שלא נשתמש בו אחר שראה המום משמע דאפי' ראה המום ושתק חוזר דאי לא מאי אריא נשתמש אפי' ראה ושתק אינו חוזר וא"כ ק"ו בהיה יכול לבדוק ולא בדק דודאי חוזר כו' ע"ש גם בשו"ת שבס"ס בית מאיר סי' ו' כ' דבגליון סמ"ע שלו כ' על דברי הסמ"ע הנ"ל ע' בתשו' מהריט"ץ סי' רכ"ה שחולק וע' במל"מ שם וע' סמ"ע סי' ר"ל ס"ק י"ד עכ"ל. גם בס' ש"מ הביא דברי מהריט"ץ הנ"ל שחולק בזה וע"ש. וע' בתשו' שבו"י ח"ג סי' קסט הזכיר ג"כ דברי מהריט"ץ אלו ושגם בתשו' הראנ"ח ח"א סי' מ' כ"כ דלהרי"ף והרא"ש והרמב"ם דפסקו דמום לעולם חוזר ולא מהני אם שהה כדי שיראה לתגר א"כ אף דיכול להבחינו לא אמרי' שמחל וחולקים על דעה זו שהביא המ"מ והוא ז"ל כ' דנ"ל דאין כאן מחלוקת כלל כמשמעות הסמ"ע ושאר אחרונים אכן יש לחלק דאם קודם גמר המקח היה יכול להבחינו וזה הפי' לאלתר שכ' המ"מ ולא הבחין ש"מ דמחל אף אם יהיה בו מום זה אבל אם כבר גמר המקח ונתגלה בו מום אף אם אח"כ שתק זמן מה יכול לחזור בו והא דשתק לפי שלא הי"ל עוד צורך במקח ההוא וכיון שיודע שישלו עוד שהות לחזור כל אימת שיצטרך לדבר לכן כ"ז שלא השתמש במקח לא הוי מחילה כו' עכ"ד ע"ש וכיו"ב ממש כ' ג"כ בס' תרומת הכרי סי' זה ולא ראה שכבר קדמו בתשו' שבו"י הנ"ל וע' בנה"מ כ' לפרש דברי הסמ"ע הנ"ל דזה דוקא כשנשתמש בו ג"כ אחר שהיה יכול להבחינו דכמו בראה המום ונשתמש בו אמרי' שמחל ה"נ בהיה יכול להבחינו ונשתמש בו אמרי' ג"כ שמחל ע"ש. ובודאי דין זה אמת מצד הסברא וגם בסמ"ע אפשר לדחוק לפרש אבל בהה"מ מקור דברי הסמ"ע אלו א"א לפרש כן כמבואר למעיין שם והנכון כמ"ש השבו"י הנ"ל (וע' בשו"ת הרי"ף סי' קנג ובתשו' בית אפרים חח"מ ס"ס ס') וע' עוד במל"מ שם דאף לדעה זו שהביא הה"מ דוקא אם הלוקח כבר נתן המעות למוכר אבל אם לקח בהקפה כיון שהלוקח עדיין מעות המכר בידו י"ל דמש"ה לא הקפיד לנסותו מיד ולעולם לא מחיל כו' ע"ש ובנה"מ פקפק עליו דבש"ך סי' רכז סק"ד מוכח דבלא מגו לא אמרי' דמחיל (ל' זה אינו מכוון וצ"ל אינו נאמן לומר דלא מחיל) ע"ש. וכבר כתבתי בסי' רכז ס"ז סק"ב דכמה גאונים הסכימו לדברי המל"מ דגם בלא מגו נאמן בכה"ג לומר לא מחלתי ע"ש וע' בס' משנת חכמים דף צב ובשו"ת פרי תבואה ס"ס כ' מ"ש בזה וע' בתשו' גליא מסכת ס"ס י' שכ' ע"ד המל"מ הנ"ל היה רשאי להשתמש בו דנקרא גזלן בודאי דאינו מועיל מה שהיה מעות המכר בידו כו' ע"ש ופשוט הוא. ועיין עוד בנה"מ שכ' ע"ד הש"ע אבל אם נשתמש בו כו' וז"ל נראה דאם לא היה יכול להחזירו כגון שלא היה המוכר בביתו והוא דבר שעושה ואוכל דזה דוקא אם עדיין לא נשתמש אבל אם נשתמש לא שייך לחלק בזה בין יש בידו או אין בידו דכיון דאם לא נתפייס על המום ולא נשתמש בו כדי שיעשה ויאכל יכול לחזור בו אפילו אחר כמה ימים דנהי דנתבטל המקח מ"מ דמי לשומר אבידה (בסי' רע"ז סכ"ב) שאם הוא דבר שעושה ואוכל שיעשה ויאכל עכ"ל (וכן מוכח בתשו' מיימוני השייכות לספר קנין סי' ז' שכ' שם תשו' על אודות הסוס שמכר ראובן לשמעון ושוב נמצאו מומין כו' ולענין כחש הסוס נראה דיש לשמעון לשלם לראובן כל מה שכחש מחמת מלאכה שרכב עליו משעה שנודע לו המום כו' עכ"ל והקשה עליו בש"ג פ' הזהב דף צ"ב ע"ב הא קיי"ל שאם נשתמש הלוקח במקחו אחר שראה המום מחל וא"י להחזיר ע"ש ולדברי הנה"מ הנ"ל לק"מ וכ"כ בתשו' ג"מ שם) וכ' עוד בנה"מ וז"ל ובאונאה כשנשתמש בו ולא החזירו מחמת שלא היה המאנה בביתו אם הוא שתות הרי הוא קנה ומחזיר אונאה אפילו נשתמש בו אינו ראיה שמחל דהא שלו הוא רק כשהיה יכול להחזירו ולא החזירו אמרינן דמחל. וביותר משתות נראה דדמי למום לכן אפילו לא היה יכול להחזיר (כגון שלא היה בביתו) אם נשתמש בו אחר כדי שיראה אמרינן דודאי מחל עכ"ל. וכיוונה דעתו בזה לדעת הריטב"א הובא בשיטה מקובצת ב"מ דף נ' ע"ב בד"ה יתרעל שתות שכ"כ בהדיא במכווין ממש והוסיף שם עוד דין ג' דאפילו ביותר משתות ונשתמש בו אחר שהכיר באונאתו ואם הודיעו למוכר ואח"כ נשתמש בו לא אמרינן שמחל אונאתו אלא שחייב לשלם למוכר מה שנשתמש או מה שהפסיד בתשמישו אם רצה המתאנה לבטל המקח עש"ה והביאו ג"כ בס' מחנה אפרים בדיני אונאה סי' ה' והוסיף עוד דה"ה לענין מום אם נמצא מום במקח והודיע למוכר ואח"כ נשתמש בו נראה דיכול לחזור ולא אמרינן בכה"ג דמחל וא"י להחזיר ע"ש גם בספר דברי משפט סעיף זה הביא דברי מח"א אלו ע"ש. ועיין בתשו' גליא מסכת סימן יו"ד במעשה כזה שהקונה הודיע להמוכר שיש מום במקחו ואח"כ נשתמש בו וכ' שם דרב גדול אחד פסק בזה דהקונה יכול להחזיר המקח אלא שחייב לשלם מה שנשתמש והביא ראיה מדברי הש"מ בשם הריטב"א שכ"כ לגבי אונאה והוא ז"ל האריך לחלוק על פסק הזה ותורף דבריו דיש לחלק בין טענת אונאה לטענת מומין דבשלמא בטענת אונאה אף ביתר משתות מ"מ גוף המקח ישר בעיניו ועיקר טענתו הוא על הוספת דמים שפיר י"ל דמועיל הידיעה להמוכר כדי שידע שמה שהשתמש לא יהיה מחילה לתביעת ממון שיש לו הואיל ואינו יורד המוכר תיכף לבטל המקח מסתמא מתרצה לסלק דמי יתרון שקיבל ושניהם רוצים בקיום המקח משא"כ בטענת מומין דאין ביניהם טענת דמים כלל רק שאינו מתרצה בעיקר הקניה בודאי שאין שום תועלת במה שהודיע להמוכר תביעת המום שיהיה לו רשות להשתמש בו ומדהשתמש על כרחך שהתפייס על מומו כו' עיין שם. ונעלם ממנו דברי מחנה אפרים הנ"ל דמדמי להו אהדדי ואינו מחלק בכך ולזאת בנדון השאלה הנ"ל שהיה המעשה שהקונה לא שילם עדיין דמי המכירה בודאי הנכון עם הרב הגדול הנ"ל דאין להוציא מהקונה הנ"ל אולם אם כבר שילם להמוכר ובא עתה להוציא מהמוכר צ"ע כי לכאורה דברי הרב גליא מסכת הנ"ל דברים של טעם הם ועיין בנחלת צבי מה שכתבתי בזה. ועיין בספר ארחות משפט נתיב צ"ב סימן י"ז שכ' וז"ל ועוד נלע"ד דיש להסתפק טובא בעיקר דין זה דאם השתמש באם הקונה הוא מהמונים וע"ה שא"י כלל מדין דאם השתמש בו וא"י כלל מעיקר דבר זה דאסור להשתמש בו מאחר דרוצה להחזירו אך מורה היתר לנפשיה דכ"ז שחבירו לא החזיר המעות מותר לו להשתמש בו אבל מ"מ אינו מוחל בשום אופן וצווח ככרוכיא שודאי רוצה לחזור. ומכ"ש אם ראה המום בדרך כגון אם קנה סוס ונסע עליו בדרך ובאמצע הדרך מצא בו מום ונסע על הסוס בחזרה לעירו ובדעתו לעמוד על זה בד"ת אך עכ"פ הלא זה השתמש בו אחר שראה המום האם נאמר בכזה דודאי מחל והלא אנו רואין דודאי לא מחל אך מגודל ההכרח משתמש בו הולך ברגליו ויוליך בידיו העגלה עם המשא שעליו וצע"ג בכל זה עכ"ל. ולע"ד לכאורה פשוט בדין הא' שהשתמש מחסרון ידיעה א"י לחזור דלא נתנו חז"ל דבריהם לשיעורין וכיוצא בזה מצאתי בשיטה מקובצת ב"מ דל"א בד"ה אבל בלוקח מבע"ה שכ' וז"ל והנהו עובדי דכיפי וורשכי אע"ג דהלוקח לא מחל על אונאתו כיון דמבע"ה לקח לא פלוג רבנן דאל"כ יש חילוק בין לוקח עם הארץ או ת"ח אלא חכמים השוו מדותיהם כו' עכ"ל (ומיהו אפשר לחלק קצת דשאני התם שהוא דין של החכמים חכמי הש"ס) . ובדין הב' שהשתמש מכח אונס שראה המום בדרך כגון אם קנה סוס כו' הנה מה דנקט הציור על סוס הוא שלא בדקדוק דגבי סוס ע"פ הרוב לא שייך כלל דין זה דהשתמש בו מחל דהא הוא דבר שעושה ואוכל וכמ"ש לעיל והו"ל לו' הציור על עגלה וכיוצא אך בעיקר הדבר בהשתמש מכח אונס לכאורה פשוט דודאי יכול לחזור כמו באונאה יותר משיעו' כדי שיראה כו' כמ"ש בסי' רכ"ז ס"ז ואם יברר שהיה לו אונס כו' וצ"ע: רשות ביד המוכר כו'. עיין בתשו' שבו"י ח"ג ס"ס קס"ט דה"ה מי שקנה כמה חתיכות בגד במקח א' ונמצא מום באיז' מהם הרשות ביד המוכ' לו' החזר לי כולם כיון שבחזקת א' קנה כולם ע"ש ועיין בט"ז לעיל סי' רע"ז ס"ה הובא בבה"ט שם סק"ח ובמ"ש שם סק"ב: בני המדינה שהוא מום. עיין בתשו' המבי"ט ח"ב סי' קכ"ז בענין אם נודע שהחפץ הנמכר הוא קנוי מגנבים אי הוה זה מום לבטל המקח ע"ש: המפרש האונאה. עבה"ט ועיין עוד בסמ"ע שכ' ועפ"ר שם כתבתי טעם למה חולק הטור כאן אדברי הרמב"ם ובסי' רכ"ז בדין אונאה לא גילה דעתו לחלק כו' ועיין בנה"מ שכ' ולפע"ד נראה דל"ד לאונאה דבשלמא באונאה הוא פחות משוויו כו' משא"כ כשמכרו בשויו כמו ששוה עם המום כו' ע"ש ואיני מבין זה דהא מבואר להדיא בדברי הרמב"ם שהביא הטור ובש"ע כאן דמיירי במום הפוחת דמים ואעפ"כ פליג הטור וצ"ע. וע' בנה"מ לעיל סי' ס' סק"ד כ' לישב קושיא זו על הטור באופן אחר ותמה שם על הסמ"ע דאשתמיטתיה דברי הרמב"ן כו' ע"ש וכיוצא בזה ממש כ' ג"כ בס' שעה"מ פ' י"א מהלכוח מכירה סוף הלכה ט"ו ע"ש ועיין בתשו' גליא מסכת סי' ג' שהאריך בענין זה. ועיין בתשו' ושב הכהן סי' מ"ה שהוא ז"ל כ' לפרש דברי הטור דלא בא לחלוק כלל על עיקר הדין שכ' הרמב"ם גבי מום דבסתם יכול לחזור עד שיפרש אלא דגם הטור ס"ל גבי מום צריך שיפרש כמו באונאה רק הטור הבין מ"ש הרמב"ם שהמוחל צריך לידע כו' קאי גם אשאר דברים שאין להם קצבה על זה כ' וזה נוטה לצד דבריו כו' והאריך בזה וע"ש עוד שכ' דלפי הטעם שכתבו הפוסקים גבי אונאה ומום דל"מ מחילה בסתם משום דמן הסתם לא היה דעתו למחול אלא סמיכות דברים בעלמא לפ"ז יש להסתפק היכא שמוד' שבשעה שהתנ' ואמר ע"מ שאין לך עלי אונאה או מום הי' דעתו למחול רק שעת' רוצה לחזור אם יכול לחזור או לא דאפשר כיון דקי"ל כל תנאי שבממון קיים והא דאמרינן דל"מ מחילה בסתם הוא משום שלא היה דעתו למחול וזה שמודה שהיה דעתו למחול א"י לחזור או דילמא כיון דמן הסתם אם אמר ע"מ שאין לך עלי אונאה אינו כלום לכן אפי' מודה שהיה בלבו למחול הוה המחילה דברים שבלב ואינו כלום וצ"ע ע"ש. וע' בתשו' שב"י ח"ב סי' קס"ו אודות ראובן שהיה לו טבעת מזוייף וא"ל שמעון מכור לי טבעת זו שהיה סבור שהוא טוב וא"ל ראובן איני ערב לך שהוא טוב כי אולי הוא מזוייף כאילו מסתפק בדבר וא"ל שמעון איני חפץ בערבות שלך וקנאו ממנו ואח"כ נתפרסם שהוא מזוייף גמור ורוצה שמעון לחזור בו וראובן טוען שמחל לו במה שאמר איני חפץ בערבות שלך הדין עם מי והשיב דפשוט שהמקח בטל ומה שאמר איני חפץ בערבות שלך לא הוי מחילה רק הכוונה לפי שאין צריך לערבות שלו דאם ימצא שאינה אותו גם בלי ערבות צריך להחזיר לו מעותיו ופשיטא אם המוכר ידע שהוא מזויף ועשה עצמו כמסתפק לפני הלוקח דהוי מטעהו גמור [ר"ל דבזה אף אם היה לשון מחילה ממש ל"מ] ולא גרע מהא דא"ר יוחנן בפ' האומנין דף פ' המוכר פרה לחבירו וא"ל פרה זו נגחנית היא כו': [בש"ע סעיף שאח"ז] אלא אפי' אם המוכר באמת היה מסופק מ"מ צריך לחזור דמחילה בטעות היא וכדאי' בב"ב דף מ"א גבי רב ענן שקל בידקא בארעא כו': [בש"ע סי' קמ"ב ס"ב] ועוד כיון שהלוקח לא ידע שהוא מזוייף ל"ש מחילה כלל כו' ע"כ פשוט שהמקח בטל עכ"ד ע"ש: אבל אם נמצא גנב כו'. וכיוצא בדברים אלו כו'. עיין בתשו' חו"י סי' רי"א במי ששכר שפחה ונודע לו שקודם שבאת לביתו היתה זונה ואחיה טוען מאחר שאינה מעוברת מה איכפת לך והרי בכה"ג הלוקח שפחה א"י לחזור דסמפון בעבדים ליכא כדאי' בח"מ סי' רל"ב ס"י. וכ' דאין בדבריו כלום דודאי איכא למיחש מאחר שטעמה טעם איסור צריכה שימור שלא תצא חוצה בלילה ושלא ימשכו פוחזים לביתה ויש כמה חששות ואפי' בלוקח שפחה דקי"ל מומין שבסתר שאין בהם ביטול מלאכה אינו חוזר היינו מומין שהם בה נגד רצונה ובאונס דאין חשש היזק להבא מחמת המום משא"כ בכה"ג שטבעה ויצרה רק רע ומזה שאם נאנסה חייב לקיימה ואפשר גם בנתפתתה פ"א בדרך מקרה וידוע שכל ימיה היתה צנועה מקודם לזה וגם אחרי כן מחויב הבעה"ב להחזיקה רק לא תקל ראש ולא תצא מביתה רק ברשות בעה"ב וכה"ג ארז"ל גבי שוחט שיצאה מכשלה [עיין ביו"ד סי' ב' ס"ב בהג"ה ובש"ך שם] ע"ש. ועיין בתשו' שבו"י ח"א סי' קע"ד שכ' דמה דמשמע בתשו' חו"י הנ"ל דזונה הוי מום גם גבי שפחה כנענית [שהרי כ' דדוקא מומין שהם בה נגד רצונה ובאונס כו'] לא דק דמבואר בש"ס ופוסקים דסמפון בעבדים לגמרי ליכא וכמה משניות דשפחה היא בחזקת זונה גם מה דמשמע מדבריו דאף בעבד ישראל אמרינן אין סמפון בעבדים זו שגגה דודאי דוקא בעבדים כנענים משא"כ בעבד או שפחה ישראל שכל ישראל בחזקת כשרות. ומה"ט פסק שם בא' ששכר שפחה עברית ואח"כ נודע לו שהיא מוחזקת לגנבנית דודאי יכול לחזור בו אף שהיתה יכולה להשכיר עצמה במקום אחר כי בישראל ודאי דהוי מום גמור אי איכא עדות ברורה להוציאה מחזקת כשרות עיי"ש. ותימה שלא זכר דברי הרמ"א ז"ל לקמן סי' תכ"א ס"ו בהגה וכבר עמד בזה המגיה לבאה"ט שם: הוי מקח טעות וכדומה דעכשיו לא נהגו כן וא"כ מנהג מבטל הלכה כמו גבי ביצים מוזרות לקמן סעיף י"ט ויש לחקור אחר המנהג וה"ה בשאר דברים שדרך למוכרן סתומים וחתומים כמות שהן כגון תיבות עם דפי זכוכית לחלונות או תיבות עם אתרוגים וכיוצא בזה יש לב"ד בכ"מ לחקור אחר המנהג: שא"י מזה ונפטר. עבה"ט ועיין בתשו' בית אפרים חח"מ ס"ס ס' שיישב דברי הסמ"ע בזה ע"פ המבואר בש"ע לקמן סימן ת' ס"א ובש"ך לעיל סי' ע"ב ס"ק נ"א עש"ה גם בתשו' רשמי שאלה ס"ס מ"ט תמה על הש"ך בזה ע"ש: ואח"כ נודע שהי' בו כסף. ע' בתשו' עבודת הגרשוני סי' צ"ד שרצה מתחלה לחלק דדוקא בנדון זה שהיה כסף מבפנים ומבחוץ היה מצופה בבדיל משא"כ אם הכלי תוכו כברו הכל כסף רק שהקונה והמוכר לא היו מבחינים ומבינים שהוא כסף כי הטעמים הנאמרים בנדון של הרמ"א לא שייכי כולי האי בנדון כזה כו' אמנם שוב מצא בלבוש ס"ס רל"ג שכ' דבל הקונה כלי מעכומ"ז בתורת בדיל ומכרו הוא לישראל ג"כ בתורת בדיל ומצאו בו אח"כ שהוא חלל בפנים והוא מלא כסף או אפי' עצמו כסף כו' הרי שהגאון פסק להדיא שאפילו הוא עצמו כסף מ"מ לא זכה בו הלוקח מן העכו"ם כיון שלא ידע ולא נתכוין מלקנותו ומי יבא אחריו לחלוק עליו מסברא ומה גם שהסמ"ע לא השיג עליו ש"מ שתיקה כהודאה דמיא ממילא יש לפסוק כן למעשה ע"ש מקח טעות. עבה"ט שכ' פסק בתשו' רשד"ם וכו' ובהגה מהה"ג מ"ע ז"ל שכתב ולענ"ד פשוט הוא להיפך וראיה מסי' קכ"ו כו' ועיין בדגמ"ר שהשיג ג"כ בזה על הרשד"ם וז"ל ולי הדבר ל"ע לפמ"ש הש"ך בסי' קנ"ו ס"ק ס"ט בשם הרשב"א ע"ש ודו"ק גם בלא"ה אין נראה לענ"ד דברי הרשד"ם שהרי עיקר טעם איני יודע אם פרעתיך שחייב משום דה"ל למידק אם פרע ע' בסמ"ע סי' ע"ה סקי"א וכאן למה היה לו להפורע למידק בזוזי אם הם טובים יותר מזה שמקבל הפרעון אדרבה כשראה שזה לוקחם בחזקת טובים אין לו למידק יותר שוב מצאתי בט"ז ס"ס ע"ה פסק שישבע זה שאינו יודע אם הם שלו ופטור עכ"ל ועמ"ש בסי' ע"ה ס"ק כ"ז מענין זה באריכות: אלא אפי' כי הדדי נינהו. עיין בנה"מ שכ' הלשון תמוה דה"ל לאשמעינן רבותא יותר דאפי' רובא לשחיטה כו' עד ולכן נראה כו' והא דאמר אפי' כי הדדי נינהו הוא ל"ד אי דחשיב ליה כי הדדי כיון דרובא בממון לאו מידי הוא והעיקר הוא מטעם מוחזק ע"ש ובספר דגמ"ר עמד ג"כ על ל' הרמ"ה והש"ע בזה וכתב וז"ל משמע דאי רובא לשחיטה זבני אפילו הלוקח מוחזק מחוייב לשלם וצריך עיון שהרי הלכה כשמואל דאין הולכין בממון אחר הרוב ובפרישה סעיף כ"א נתן טעם לדבר ודבריו דחוקים אמנם לפי מה שכתב הב"ח סכ"א בשם התוספות דרובא לרדיא לא חשיב כולי האי כמו שאר רוב ולכך לא מהני רוב זה בממון א"כ י"ל דרובא לשחיטה שפיר הוה רוב גמור ועיין בב"ח עכ"ל ועיין בתשובת פרי תבואה סי' כ' מ"ד בזה באריכות: